Sentencia Civil Nº 120/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 431/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.2-14/001517

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2014/0001517

A.p.ordinario L2 431/2015

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 251/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:LABORAL KUTXA

Procurador/a / Prokuradorea:JAVIER SANZ VELASCO

Abogado/a / Abokatua:PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido/a / Errekurritua: Rafael y Delia

Procurador/a / Prokuradorea:ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI

Abogado/a / Abokatua:JUAN JOSE MARTINEZ LEUNDA

SENTENCIA Nº: 120/2016

ILMAS. SRAS.

DÑA. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

DÑA. LEONOR CUENCA GARCÍA

DÑA. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 251/14seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango y del que son partes como demandante Rafael Y Delia , representados por la Procuradora Sra. Astigarraga Albistegui y dirigidos por el Letrado Sr. Martínez Leunda y como demandada,CAJA LABORAL POPULAR, S. COOP. DE CRÉDITO, representada por el Procurador Sr. Sanz Velasco y dirigida por el Letrado Sr. Learreta Olarra, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 7 de julio de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

'ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Sra. Procuradora Astigarra, en nombre y representación de D. Rafael y de Dª Delia , contra Caja Laboral Popular, representada por el Procurador Sr. Sanz,DEBODECLARAR Y DECLAROla nulidad de los contratos de suscripción de Aportaciones FinancierasSubordinadas Eroski de fecha 26 de junio de 2007 y Aportaciones FinancierasSubordinadasEroskide fecha 24 de septiembre de 2008, restituyéndose las partes sus efectos al momento anterior a su celebración, de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento Jurídico Sexto de la presente resolución.

No hay especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Caja Laboral Popular, S. Coop. de Crédito y admitido dicho recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación durante la que impugnó la misma la representación procesal de Rafael y Delia , y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 26 de abril de 2016 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 25 minutos y 37 segundos y la del del acto de juicio es la de 137 minutos y 5 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber:

I.- El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que:

.- concurre frente a la acción ejercitada la excepción de falta de legitimación pasiva.

Esta parte como entidad bancaria y así lo reconoce la propia actora, es una mera intermediaria en la compra de valores, como lo son las AFS de Eroski, adquiridas por la misma, sin que por el hecho de intervenir en tal operación pueda como consecuencia de la declaración de nulidad de las órdenes de valores, tener como efecto la restitución del capital invertido que esta parte no ha recibido y sí Eroski en el caso de la suscripción y el ánimo vendedor en el mercado secundario y la percepción de la parte actora los intereses a ella abonados por la emisora. Es más por la orden de suscripción a diferencia de la orden de compra en el mercado secundario respecto de la que sí percibe una comisión, nada recibe al ser una entidad colocadora que como tal figuraba en el folleto de la emisión aprobado por la CNM V.

Por otra parte los contratos celebrados para la adquisición de las AFS de Eroski, son completamente independientes, por un lado está la orden de suscripción y la orden de compra en el mercado secundario que la parte trata como si fuera el contrato de compraventa en sí de las AFS que lo sería con Eroski, y por otro, el contrato de depósito y administración de valores, como contraprestación a los servicios prestados que son auxiliares a la inversión ( custodia de los títulos valores mediante anotación en cuenta y remisión de extractos correspondientes al cobro de intereses), que lo han sido sin queja alguna, se ha percibido los gastos de custodia abonados por los actores, sin olvidar que este contrato sirve para cualquier otra operación de valores, siendo por ello un contrato independiente del anterior, y en el que ningún error de consentimiento se denuncia,

De igual modo no se puede considerar que entre las partes mediara servicio de asesoramiento.

.- la acción para instar la nulidad de la orden de compra de las AFS de Eroski estaba caducada al presentarse la demanda.

La naturaleza y características del contrato de intermediación que implica la orden de compra, determina que sea un contrato de tracto único al quedar perfeccionado cuando se emite la orden de comprado y consumado, cuando tal se materializa, respectivamente el día 9 de julio de 2007 ( orden de compra de 26 de junio de 2007) y el día 24 de setiembre de 2008 ( el mismo día de la orden), al adquirirse las AFS, recibiendo el dinero del cliente y haciéndolo llegar al emisor ( Eroski).

Si ello es así, la primera consecuencia que de esta aseveración debe extraerse, reiterando lo alegado en la instancia y desestimado por la resolución recurrida, es que cuando se presenta la demanda el día 26 de mayo de 2014 la acción estaba caducada, pues interesada la anulabilidad del contrato por vicios del consentimiento ante la deficiente información del producto y sus riesgos con las consecuencias a ello inherentes ( error), para entonces el plazo de 4 años del art. 1301 Cº Civil ya había transcurrido.

Es por ello que el plazo no se puede computar como se considera en la sentencia de instancia, ni siquiera por la aplicación de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera de 12 de enero de 2015 , pues ya desde el momento de la orden de compra y su materialización advierten que no se compra todo lo pretendido y que no estamos, por ello, ante un producto tradicional, pues solicitado en el año 2007 81.250 euros, adquieren 61.050 euros, mientras que para la compra del año 2008 acuden al mercado secundario, obteniendo AFS por importe de 31.436,70 euros.

.- se ha dado una valoración errónea de la prueba al considerar que el consentimiento de la parte actora se encontraba viciado.

Pues bien, de una cuidadosa valoración de la prueba se evidencia que el consentimiento de la parte actora no estaba viciado cuando deciden adquirir las AFS de Eroski, al conocer las características y riesgos del producto:

a.- el matrimonio actor cuenta con una experiencia importante en el mercado financiero al ser titular una amplísima cartera de valores ( acciones variadas), fondos de inversión y participaciones preferentes de Banco Sabadell, siendo todo ello productos de riesgo y de renta variable.

Tal conocimiento de lo implica las inversiones de riesgo, con subidas y bajadas de su valor, permite concluir que conocía el riesgo de las AFS de Eroski y que por su rentabilidad y prestigio de la citada empresa, les resulta interesante invertir en ella.

Ello se infiere de sus interrogatorios y de la declaración del Sr. Cipriano , director de la oficina de la demandada con quien se comercializó el producto, cuyo ofrecimiento no parte del Banco siendo los actores quienes muestran interés por el mismo.

b.- la ausencia de lectura de la orden de compra que reconoce el Sr. Rafael , implica un actuar inadecuado o negligente, pues de ella se infiere que se le hacía entrega del tríptico informativo, y de no ser así podría haber reclamado su entrega, si además se tiene en cuenta la elevada rentabilidad del producto, pudiendo con la lectura de tales documentos conocer los riesgos y características de las AFS.

Sobre esta cuestión relativa a la excusabilidad del error nada se dice en la resolución recurrida.

.- se aplica indebidamente la carga de prueba, pues ello le corresponde a la parte actora teniendo que acreditar los hechos constitutivos de su pretensión ( la falta de información lo que resulta anormal que se denuncie pasado tanto tiempo desde su contratación) y se olvida que no necesariamente una falta de información sobre las características y riesgos del producto da lugar a la existencia del error como vicio del consentimiento, en la medida en que tales riesgos fueran conocidos por los actores.

.- resulta improcedente la condena pecuniaria derivada de la nulidad de las órdenes de compra, pues ello no puede ser impuesto a esta parte quien no ha recibido el capital invertido cuyo destinatario es Eroski y el ánimo vendedor de las AFS. Condena que no es objeto de una adecuada argumentación, a no ser la referencia genérica al art. 1303 Cº Civil .

II.- La impugnación formulada por la parte demandante pretende la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda en el sentido de condenar a la demandada a la devolución íntegra del capital invertido, con imposición a la misma de las costas de la instancia.

Y ello por entender que la restitución acordada como consecuencia de la anulabilidad de las órdenes de compra no puede ser en la forma indicada por la Juzgadora, pues esta parte no ha de soportar la representación falsa de lo adquirido ante la falta de información, de modo que se ha analizar la conducta de cada uno de los contratantes, el tiempo transcurrido.., de ahí se deba condenar a la demandada a la restitución del capital invertido, dejando la cuestión relativa a la devolución de los intereses percibidos por la inversión durante estos años a la reclamación por la demandada en un incidente de ejecución de sentencia, por los argumentos y consideraciones vertidas en nuestro escrito de impugnación.

Así, mientras no se produzca la devolución íntegra de las cantidades invertidas no procederá la restitución de ninguna cantidad por intereses ni los títulos, no buscándose con ello enriquecimiento alguno por esta parte.

De igual procede la imposición de las costas de la instancia al estimar íntegramente la demanda, por cuanto que se declara la nulidad pretendida y con ello se condena a la demandada a la devolución el capital invertido.

SEGUNDO.-Delimitado así en el fundamento de derecho precedente el objeto de la presente resolución su análisis ha de tener en cuenta que la sentencia de instancia estima la nulidad, en realidad anulabilidad, de las órdenes de compra de 26 de junio de 2007 y 24 de setiembre de 2008 de las AFS de Eroski por importe respectivamente de 61.050 euros y de 31.436,70 euros, por error como vicio del consentimiento ante la deficiente información del producto y sus riesgos con las consecuencias a ello inherentes, tras desestimarse las excepciones de falta de legitimación pasiva y caducidad de la acción que ahora se reproducen en esta alzada.

Si ello es así la respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante exige considerar cual es el significado de la figura contractual de la orden de compra, respecto de la que esta Sala en sus sentencias de 16 de marzo y 7 de abril de 2016 , 3 de febrero y 18 de setiembre de 2015 , 24 de febrero , 1 de abril y 4 de noviembre de 2014 , con cita de su sentencia de 26 de diciembre de 2012 , entre otras declaró lo siguiente:

'Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria Banif, de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal '.

Ello quiere decir que la parte demandada en cuanto a la misma una vez facilitada la información precontractual oportuna, cumple con sus obligaciones cuando dada la orden de compra por el cliente la materializa y cobra su comisión, en su caso, momento en el que se consuma, sin que el hecho de que el depósito, que será meramente contable, de los participaciones y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, impliquen como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de un contrato de depósito y cuenta de valores que en el caso de autos, tal y como se deduce de la documentación obrante (doc. nº 1 bis contestación no impugnado) existía con anterioridad a la compra de las AFS de autos, pues se celebra el mismo día 22 de febrero de 2005, siendo, por ello, consecuencia accesoria del mismo y nacido por imposición normativa, y del, según se deduce de la propia documentación acompañada al contestar, se ha hecho uso antes y después dado que los actores son titulares de otros valores, no interesando la anulabilidad del mismo, por lo que puede concluirse que su existencia no incide como tal en el alcance de las referidas órdenes de compra de valores.

Por último no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Por tanto, para soportar la acción de anulabilidad de la misma, que no del contrato de compraventa de las AFS, pues en tal relación contractual la legitimación pasiva la ostentaría la entidad Eroski como vendedora, no hay duda de que se encuentra legitimada pasivamente, desde un punto de vista de la legitimación ad causam, pues la ad processum no se cuestiona, la entidad bancaria demandada, y ello aunque sea una mera intermediaria en la colocación del producto final, pues la pretensión se centra en la anulación de la orden de compra, tal y como ha declarado esta Sala, entre otras, en su sentencia de 9 de julio de 2015 en la que con cita de anteriores resoluciones:

' Como razonamos con respecto a la legitimación pasiva de la entidad comercializadora en nuestra sentencia de 26 de marzo de 2015 , con ocasión de resolver sobre nulidad de contrato análogo suscrito entre terceros ajenos a este proceso, la legitimación viene dada desde la óptica de que lo que se interesa por la parte actora es la declaración de nulidad de la orden de suscripción de títulos, valorando esta relación desde una doble perspectiva:

' - Por un lado, la de la orden de compra de unas aportaciones, orden con respecto a cuyo significado como figura contractual hemos dejado indicado en sentencia de 24 de febrero de 2014 , con remisión a nuestra anterior sentencia de 26 de diciembre de 2012 que ' Así para esta Sala, sin duda, cuando el cliente de una entidad bancaria da orden a la vista para que se compre o se venda unas acciones, bonos, deuda, fondos.. o traspase unos fondos a otros, lo que implica la venta de los primeros y la compra de los segundos, ello entraña un mandato, independientemente de la normativa reguladora en materia bancaria, que por estar celebrado en el ejercicio de actividad mercantil, determina que de conformidad con el art. 244 Cº Comercio debamos hablar de una comisión mercantil al tener por objeto un acto u operación de comercio y ser comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista, en éste caso este último, la entidad bancaria , de modo que a lo dispuesto en tal figura contractual ha de estarse, por lo que si la misma actúa en contra de una orden expresa del mandante o comitente, que hubiere aceptado, será responsable de los daños y perjuicios que le irrogue, al igual que si lo hace con malicia o negligencia ( art. 256 Cº Comercio), sin que pueda dejar de cumplirla o cesar en su cumplimiento si lo hubiere iniciado, pues en tal caso igualmente responde ( art. 252 Cº Comercio).

Al respecto la Jurisprudencia declara, ya desde la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de 15 de julio de 1988 , ' la diligencia exigible a una entidad bancaria no es la diligencia de un buen padre de familia, sino la de un 'comerciante experto' que aconseja 'gran tacto', 'cuidado extremo' a la hora de llevar a cabo las órdenes del cliente, y que 'en este punto aparece un criterio objetivo a tener en cuenta a la hora de delimitar responsabilidades, que no es otro que el constituido por las concretas instrucciones dadas por el cliente, en este sentido se invoca la Sentencia del T.S de 20 de mayo de 1988 (...)'. El banco, en cuanto mandatario, debe ejecutar las instrucciones del cliente, con sus abonos y cargos ( SSTS 15 de julio de 1993 , 19 de diciembre de 1995 , 21 de noviembre de 1997)' , lo que reitera en su sentencia de 30 de junio de 2005 hace referencia a que el ' artículo 255 del Código de Comercio establece que en el contrato de comisión mercantil en lo no previsto por el comitente debe ser consultado éste por el comisionista y que los contratos de comercio han de ser ejecutados de buena fe, según el artículo 57 del mismo Cuerpo legal .

-Y, por otro lado, desde la perspectiva de que estamos ante un negocio de inversión que es mediado por la entidad bancaria, resultando de aplicación la normativa del mercado de valores que impone a éstas un especial deber de información para con sus clientes en torno a la adopción por ellos de decisiones de inversión, el que se sostiene de adverso infringido por esta recurrente, de tal manera que siendo el contrato por el que los actores adquieren las aportaciones, la orden bancaria, otorgado entre los aquí litigantes y cuando lo que se imputa a la demandada es infracción de los deberes de información, resulta esta última legitimada pasivamente para soportar las acciones deducidas en la demanda pues es su conducta la que por ellas debe ser objeto aquí de enjuiciamiento '. '.

Cuestión distinta a la ahora analizada lo será, caso de prosperar la acción de anulabilidad, cuales sean las consecuencias derivadas de tal declaración.

TERCERO.-La nulidad del contrato: la anulabilidad por vicio del consentimiento: error.

Bajo la expresión de nulidad del contrato, como ha declarado esta Sala en sus sentencias de 24 de marzo de 2011 , 6 de junio , 29 de octubre , 21 de noviembre y 12 de diciembre de 2012 , 13 de febrero y 21 y 30 de mayo de 2013 y 24 de febrero y 4 de noviembre de 2014 , ante la imprecisión terminológica del Cº Civil, se hace necesario distinguir en los supuestos de ineficacia negocial o contractual a que la misma se refiere entre a.- la inexistencia, que se da cuando en un contrato falta alguno de los elementos esenciales del art. 1261 Cº Civil ; b.- la nulidad radical o absoluta, en la que algún sector doctrinal incluye el supuesto antes indicado, y aquellos otros en los que reuniendo los elementos esenciales el contrato, es opuesto a alguna ley que declara expresamente su nulidad; c.- la anulabilidad o nulidad relativa, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil ; y d .- la rescisión, la cual implica un contrato válidamente celebrado que se rescinde o queda ineficaz a virtud de sobrevenir lesión o perjuicio para alguno de los contratantes o para terceros por alguna de las causas señaladas en el Cº Civil ( art. 1291 y ss ). En los dos primeros supuestos la acción es imprescriptible y en los dos últimos está sometida al plazo de cuatro años, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras en su sentencia de 9 de setiembre de 2014 reiterando el carácter del mismo como de caducidad.

La sentencia de instancia declara la nulidad, en realidad la anulabilidad, de las órdenes de compra de las AFS de Eroski realizadas por la parte actora, por la existencia de un error en el consentimiento al no saber realmente lo que firmaban y adquirían pues no se cumplió por la entidad demandada su deber de información precontractual, con advertencia de los riesgos y características del producto ( vencimiento a perpetuidad, su carácter de subordinada, mercado secundario..) ni entrega de folleto informativo alguno, fijo, actuando en atención a la relación de confianza con la entidad bancaria de la que era cliente hace años, quien le asesoraba, sin tener formación específica en la materia.

La prosperabilidad o no al respecto del recurso de apelación supone partir de las siguientes premisas:

I.-Existencia o no de un asesoramiento individual para su adquisición: el deber de información de la entidad bancaria.

Es un hecho no controvertido el de que entre las partes no media contrato algún de gestión de carteras y patrimonio, pese a lo cual los actores son clientes desde hace años de la sucursal de la demandada donde se contrató el producto, como lo reconoce su empleado, Don. Cipriano , que fue quien comercializó las AFS de Eroski ( minuto 23,29 y ss y 11,42 y ss Cd nº2), recibiendo aquéllos una llamada de la entidad bancaria al tener un dinero en cuenta de otras inversiones procedentes del Banco Sabadell ( anterior Banco Guipuzcoano) ofreciéndoles la inversión en este producto ( Sr. Rafael , minuto 3,51 y ss, 5.04 y ss, 5, 19 y ss y 15,13 y ss Cd nº1 y Sra. Delia , minuto 40,19 y ss, 42,20 y ss Cd nº1 y minuto 7,01 y ss Cd nº2), aunque ello, ciertamente, aquél lo niega ( minuto 33,25 y ss Cd nº2), no existiendo datos de esa consulta o petición de información sobre tal producto a la central ante la petición del cliente a la que Don. Cipriano alude en su declaración, sorprendiendo que si no fuera un producto que comercializara la entidad, se admita por el mismo haber recibido una circular o nota sobre sus características y tuviera información ( folleto informativo y tríptico) en el mostrador o ventanilla en el momento de la operación de autos (minuto 26,55 y ss, 27, 20 y ss, 28,11 y ss y 28, 20 y Cd nº2), debiendo entenderse que sí se contrató lo fue por el ofrecimiento de la Caja aunque obviamente la decisión la tomaran los clientes.

Por otra parte, aunque no existiera tal asesoramiento individualizado el deber de información adecuada del producto igualmente existe, como también aunque los actores fueran titulares de productos como Bonos de General Motors, que el Sr. Rafael admite saber que dependía de la marcha de la empresa, cuando tal inversión no es como la de autos, y de otros Preferentes del Banco Sabadell, pues de tal no puede colegirse su conocimiento, pues, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, lo relevante en tales casos sería saber si la explicación de los mismos y con ello el deber de información al respecto fue correcto o no, para poder concluir que eran conocedores de los riesgos y características de las AFS, y de ello no hay prueba alguna ( en su sentencia de 16 de setiembre de 2015 con cita de otras anteriores la Sala Primera del Tribunal Supremo razona: ' Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de .., sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente').

Esta situación, junto a la consideración de los actores como unos clientes minoristas en la terminología actual, pues la únicas posiciones que en la demandada tienen o han tenido son acciones y algún fondo de inversión a renta fija, como se deduce de la documental aportada ( doc. nº 1 contestación y f. 546, 547, 548 y ss y 573 ), lo que admiten en su declaración y corrobora Don. Cipriano quien igualmente reconocen que venían solos a la entidad sin asesor alguno ( minuto 40,38 y ss y 24,04 y ss Cd nº2), cuya tenencia aquellos niegan estando ante personas jubiladas, y a quienes en relación con la compra del año 2008 debería haberles realizado el test impuesta por la normativa Mifid lo que nos hubiera permitido conocer con exactitud su perfil inversor, el cual aquél reconoce no realizó ( minuto 30,58 y ss y 31,30 y ss Cd nº2) nos permite y por lo que afecta a las compras antes indicadas, entender que estamos ante un supuesto de asesoramiento individualizado respecto de un producto de inversión que es complejo, como ha considerado esta Sala para otros productos financieros complejos, en su sentencia de 14 de julio de 2015 y anteriores, por aplicación de la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013, Sala Cuarta al resolver la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Madrid en un procedimiento en el que era parte la hoy demandada en relación con un contrato de permuta financiera (swap) que es igualmente complejo:

' 1) El artículo 19, apartado 9, de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 , relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, por una parte, un servicio de inversión sólo se ofrece como parte de un producto financiero cuando forma parte intrínseca de éste en el momento en que dispuesto en la legislación de la Unión y en las normas europeas comunes a las que se refiere dicho precepto debe permitir una valoración del riesgo de los clientes o establecer requisitos de información que incluyan asimismo el servicio de inversión que forma parte intrínseca del producto financiero de que se trate, para que este servicio deje de estar sujeto a las obligaciones enunciadas en dicho artículo 19.

2) El artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto decubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público.

3) Corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad'.

Idea de asesoramiento individualizado a la que se refiere el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de julio de 2014 , cuando declara:

' Finalmente debe aclararse que la circunstancia de que el swap fuera ofrecido a los clientes -según se alega por la entidad bancaria- para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 36/2003 (o en el artículo 19 de la RD 2/2003 que se mencionó en la contestación a la demanda, con el mismo contenido que el anterior), con el fin de informar a las mercantiles demandantes, como deudoras hipotecarias que eran con un préstamo a tipo de interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero en los términos en que se define por la STJUE que antes ha quedado citada, pues el hecho declarado en la sentencia recurrida es que la entidad bancaria ofreció el swap'.

Este asesoramiento individualizado al margen de la figura del contrato de gestión, implica, por un lado, la valoración de idoneidad del producto para el cliente y por otro, el cumplimiento del deber de información y transparencia generalizado a la actuación de una entidad bancaria, que en este caso por la fecha de contratación del producto, se encuentra sometido a una diversa normativa:

I.-la orden de compra de 26 de junio de 2007.

La misma es anterior a la normativa MIDIF ( Markets in Financial Instruments Directive), siendo aplicable en concreto, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la cual ante la complejidad de este mercado, dispensa especial protección al cliente, siendo de reseñar que el R.D. 629/1993, de 3 de mayo, en desarrollo de las previsiones en la Ley citada establece en su Anexo art. 5 1 ?) que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, y 3?) que cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Se ha de decir así que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Por demás, como se dice en SAP de Asturias de 11 de febrero de 2011 , naturalmente a la entidad bancaria no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa como dice el artículo 79 LMV.

De igual modo no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Por otra parte, debemos traer a colación la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, de fecha 8 de setiembre de 2014 que en relación con un supuesto de contratación de preferentes al determinar cuál es la normativa aplicable en relación con los deberes de información de la entidad bancaria respecto de su cliente declara:

' No hay duda de que la contratación de las participaciones preferentes se hizo en tres fechas, el día 30 de marzo de 2006, el día 30 de marzo de 2006 y el día 19 de julio de 2007. Para entonces, como muy bien apunta el recurso, todavía no regía el actual art. 79 bis LMV, que contiene la trasposición de la normativa MiFID y entró en vigor el 17 de febrero de 2008. Por lo tanto no cabe analizar la infracción de una norma no aplicable al caso. Nos ceñiremos a los deberes de información exigibles en la normativa aplicable, que era el RD 629/1993, de 3 de mayo.

12.El art. 4 RD 629/1993, de 3 de mayo , prescribe que las órdenes de los clientes sobre valores sean claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conozcan con exactitud sus efectos. En nuestro caso, no se discute el contenido de la orden de compra, sino si existió algún defecto de información que viciara el consentimiento prestado por las adquirentes.

El art. 15 de este mismo reglamento regulaba la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutíbles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada.

Propiamente, es el art. 16 el que regula la información a la clientela sobre las operaciones realizadas. El apartado 1 dispone que '(l)las entidades facilitarán a sus clientes en cada liquidación que practiquen porsus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen conclaridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, basede cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisospara que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación'.

Y el apartado 2, que '(l)as entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. En este sentido, dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado'.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 , regula con mayor detalle esta información a los clientes, y dispone que:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5. Las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

Bajo esta normativa aplicable, la entidad que comercializaba estos productos no estaba obligada a entregar el folleto informativo del producto financiero al cliente, como después se introdujo en el art. 79 bis con la Ley 47/2007 .

13.Significación y alcance de los deberes de información. Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law-PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica 'Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general:'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

'En todo caso, se ha de dejar constancia, como ha declarado esta Sala de manera reiterada, de que aunque en el proceso de contratación no se hubiera cumplido adecuadamente con la citada normativa, al margen de cualquier otro tipo de consideraciones o de la infracción administrativa a la que pudiera dar lugar esta situación, no por ello, necesariamente, se declararía la nulidad de los contratos concertados si es que no se ha dado el error en el consentimiento que se denuncia, por contar con toda la información necesaria, tal y como además ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en la sentencia de 20 de enero de 2014 '.

II.-La orden de compra de 24 de setiembre de 2008.

Tal contratación se da una vez producida la entrada en vigor de la normativa Mifid, se ha de considerar lo que la misma supone como ha declarado esta Sala en sus sentencias, entre otras, de 21 de mayo y 30 de setiembre de 2013 , 3 de diciembre de 2014 y 10 de febrero de 2015 , lo siguiente:

'El RD 217/2008 citado traspuso al ordenamiento interno la Directiva Comunitaria 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MIFID' (Markets Instruments Financial Directive: directiva sobre instrumentos de mercados financieros), que regula la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero. Establece la clasificación de los clientes en función de su conocimiento y experiencia, de su situación financiera y objetivos de inversión.

De este modo una entidad podrá tener: contrapartes elegibles (empresas de inversión, compañías de seguros, entidades de créditos, etc.), clientes profesionales (inversores institucionales y grandes empresas, entendiendo por tales las que tengan un balance de 20 millones de euros, un volumen de negocio de 40 millones y fondos propios de 2 millones) o clientes minoristas (cuyo nivel de protección será máximo).

El art. 60 del citado Real Decreto regula las condiciones que debe cumplir la información facilitada por la entidad, refiriéndose el art. 61 a la clasificación de clientes en minoristas, profesionales y contrapartes elegibles, así como el derecho de éstos a exigir una clasificación distinta a la otorgada.

El art. 64 regula la información sobre los instrumentos financieros y exige que se facilite al cliente una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional.

El art. 72 obliga a las entidades a obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple con condiciones relativas a la experiencia y conocimientos del cliente.

Sobre la valoración de la idoneidad del cliente y la previa obtención de información, dispone el art. 79.bis.6 de la Ley 24/1988 de Mercado de Valores que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Y dice el art. 73 del repetido R.D. 217/2008 que 'A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional'.

Para articular la obtención de dicha información, el art. 74 del R.D. se refiere a la evaluación de idoneidad y conveniencia, para lo que deberá informarse la entidad sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente, la naturaleza de las operaciones financieras del mismo y su nivel de estudios y profesión. Concretamente, en el apartado 1 que 'A los efectos de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, la información relativa a los conocimientos experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previstos, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que esté familiarizado el cliente. b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el período durante el que se hayan realizado. c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantesAñade, en el apartado 2 que 'En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis de la Ley/1988'.

Finalmente el Pleno del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de enero de 2014 dictada en relación con un contrato de swap bajo la vigencia de la normativa Mifid, declara al respecto lo siguiente:

' Alcance de los deberes de información y asesoramiento.

6.- Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende. Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

7. Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas '.

En su apartado 2, concreta que ' en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento '.

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada.

La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...)

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas. Caixa del Penedés debía haber realizado un juicio de idoneidad del producto, que incluía el contenido del juicio de conveniencia, y ha quedado probado en la instancia que no lo llegó a realizar. Para ello, debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía'.

En conclusión, se ha de decir, en líneas generales que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. Por demás, como se dice en SAP de Asturias de 11 de febrero de 2011 , naturalmente a la entidad bancaria no le es exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciéndolo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 Código Civil ), singularmente en cuanto a la información precontractual necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la perfección del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa como dice el artículo 79 LMV.

Es más, no hay que olvidar que igualmente es aplicable la regulación del Cº Comercio y del Cº Civil, en cuyo art. 1258 se establece que los contratos no solo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sin olvidar que el art.7 igualmente propugna el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe.

Por último, se ha de dejar constancia, como ha declarado esta Sala manera reiterada, de que aunque en el proceso de contratación no se hubiera cumplido adecuadamente con la citada normativa, al margen de cualquier otro tipo de consideraciones o de la infracción administrativa a la que pudiera dar lugar esta situación, no por ello, necesariamente, se declararía la nulidad de los contratos concertados si es que no se ha dado el error en el consentimiento que se denuncia, por contar con toda la información necesaria, tal y como además ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en la sentencia de 20 de enero de 2014 , antes citada (' Error vicio del consentimiento

10. Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En este caso, en atención a lo que fue objeto litigioso y al motivo del recurso de casación, debemos centrarnos en cómo influye este incumplimiento sobre la válida formación del contrato.

En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail ( C-591/10 ), apartado 27]'.

12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error ') y 7 y 8 de julio de 2014, entre otras'.

Finalmente, en relación con la carga de la prueba, es cierto que el art. 217 nº 2 y 3 LECn . establece el principio general de la carga de la prueba en el sentido de que al actor incumbe probar los hechos en que basa su acción y al demandado la prueba de los hechos obstativos. Ahora bien, el último punto del citado artículo establece que para la aplicación de los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes procesales. Con ello se flexibiliza el principio general de que debe probar el que afirma, debiendo tenerse en cuenta la facilidad probatoria en relación de las partes con los hechos básicos del litigio. En el presente caso, la disponibilidad de la prueba sobre el hecho controvertido de la existencia de una información adecuada sobre el contrato suscrito entre las partes, la tiene la entidad bancaria al disponer de los medios de información a los clientes, así viene impuesto esta obligación en el art. 79 bis de la Ley 24/1988 ( art. 217 nº 7 LECn .), frente a la dificultad para la parte actora de probar lo que constituye un hecho negativo. Por lo que la carga de probar haber realizado la información adecuada recae sobre la entidad bancaria por su facilidad de disposición y no sobre el cliente minorista contratante (art. 78. 4 LMV).

II.-El error como vicio del consentimiento: Características y plazo para el ejercicio de la acción.

Como ha declarado esta Sala en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 10 de febrero de 2016 dictadas en supuestos de AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc, Coop., con cita de otras anteriores de 18 y 25 de setiembre y 3 de diciembre de 2015 y en su sentencia de 22 de setiembre de 2015 en un supuesto de AFS de Eroski, Soc. Coop. ( producto del caso de autos):

' El error en la prestación del consentimiento producido en el momento de la celebración del contrato, momento de formación y emisión de la voluntad, como consecuencia de una información precontractual insuficiente ( Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 5 de octubre de 2006 y 21 de mayo de 2007 ), respecto del cual esta Sala, entre otras, en sus sentencias 2 de abril de 2008 y 6 de junio de 2012 y recientemente en la de 31 de octubre y 6 de noviembre de 2013 , en la que se dice lo siguiente:

' ... al analizar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Civil, los requisitos que el error como vicio de consentimiento ha de cumplir para tener carácter invalidante, ha declarado, entre otras, en su reciente sentencia de 13 de febrero de 2007 que: ' Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala, al interpretar lo dispuesto en el artículo 1.266 del Código Civil sobre los requisitos del error para que sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». Pero se ha de tener en cuenta que la exigencia del carácter inexcusable del error -que efectivamente se ha padecido- es una medida de protección para la otra parte contratante en cuanto pudiera ser perjudicial para sus intereses negociales una alegación posterior de haber sufrido error que lógicamente escapaba a sus previsiones por apartarse de los parámetros normales de precaución y diligencia en la conclusión de los negocios, pero en absoluto puede beneficiar a quien precisamente, ha provocado conscientemente la equivocación de la otra parte.............. En suma no puede alegarse el carácter excusable del error padecido por la parte contraria cuando es fruto de la mala fe negocial de quien oculta conscientemente .. ' lo que es el sustrato fáctico del error ' .

Así mismo, en su sentencia de 12 noviembre de 2004 , establece: ' Dice la sentencia de 24 enero de 2003 que ' de acuerdo con la doctrina de esta Sala , para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a la negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento, así lo entienden las sentencias de 14 y 18 febrero de 1994 , 6 noviembre 1996 y 30 septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de la citadas que ' la doctrina y la jurisprudencia viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciamiento por su inadmisión, si este recae sobre condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia', la sentencia del Tribunal Supremo de 12 julio de 2002 recoge la doctrina de esta Sala respecto al error en el objeto al que se refiere el párrafo 1º del art. 1265 del Código Civil y establece que ' será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos: a) ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y b) que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta las condiciones de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de establecerse la protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundidas por la declaración'.

Para decidir la concurrencia del error invocado y eventual estimación resulta en todo caso necesario que hubiera demostrado, el recurrente, la existencia de un error invalidante del contrato, esencia para la prosperabilidad del motivo; la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción iuris tantum de la validez del contrato que puede destruirse mediante la correspondiente prueba'. Esta doctrina se reitera en resoluciones judiciales ulteriores del Tribunal Supremo, Sala Civil, como en su sentencia de 12 de noviembre de 2010 o en su sentencia de 21 de noviembre de 2012 en la que al analizar un swap cuya nulidad se había decretado por error en el consentimiento, declara lo siguiente:

'.CUARTO. Consideraciones generales sobre el error vicio.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.'. Esta doctrina la reitera en su sentencia de 29 de octubre de 2013 y de 20 de febrero de 2014 , en la que además se recuerda la importancia que tiene la cualificación del sujeto para la apreciación o no de la existencia del error.

Igual doctrina se recoge por el Pleno del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de enero de 2014 que al resolver sobre la nulidad de un contrato de permuta financiera ( swap) de inflación, declara:

' 11. Jurisprudencia sobre el error vicio. La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.'. Esta doctrina jurisprudencial se reitera por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de febrero de 2015 .

El plazo para el ejercicio de esta acción de anulabilidad lo es el de cuatro años previsto en el art. 1301 Cº Civil , siéndolo de caducidad respecto del cual esta Sala en reiteradas resoluciones, como en su sentencia de 3 de febrero de 2015 , con citada de anteriores declaraba en cuanto al modo de su cómputo lo siguiente:

' Pues bien, lo primero que debe considerar esta Sala es si la sentencia de instancia es ajustada a derecho cuando estima que la acción se encuentra caducada o no, por cuanto que como ya se ha razonado al inicio de este fundamento de derecho la anulabilidad o nulidad relativa de los contratos, la cual se produce cuando reuniendo sus elementos esenciales, adolece de vicios en la formación o constitución de alguno de ellos ( error, dolo violencia, intimidación, falta de capacidad de obrar que no implique falta de consentimiento, y falsedad de la causa), vicios a los que se refiere el art. 1300 Cº Civil , debe ejercitarse en el plazo de cuatro años a contar, dado los vicios denunciados, error, conforme al art. 1301 Cº Civil desde la consumación del contrato ( Tribunal Supremo, Sala Primera, sentencia de 5 y 6 de noviembre de 2013 , que reitera otras anteriores como las de 3 de marzo de 2006 y 28 de abril de 2011 ). Caducidad que a diferencia del supuesto de la prescripción de acciones no es susceptible de interrupción.

Pues bien, la cuestión radica en determinar el dies a quo, esto es el de la consumación del contrato y ello viene determinado por la naturaleza del contrato que no es otra que la de una orden de compra, en la que las posibles actuaciones ulteriores a la misma como el depósito, que será meramente contable, de las AFS de Eroski y las comunicaciones que se puedan dar de manera periódica sobre la evolución del producto, con una cuenta del cliente asociada, impliquen como tal una prestación de este tipo de contrato sino las prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba habitualmente a los actores, al ser meramente instrumentales y sin transcendencia, de modo que el contrato se consuma cuando dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión.

Este criterio es el mantenido por esta Sala, entre otras en sus sentencias de 24 de febrero y 14 de marzo de 2014 .

En igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias, Sec.7ª en su sentencia de 29 de julio de 2013 declara:

'... en el supuesto que nos ocupa, no podemos hablar de un contrato de tracto sucesivo, sino de un contrato de tracto único, en el que el Banco recibe la orden de compra del cliente, y se limita a adquirir para el cliente las participaciones que emite un tercero (en éste caso, el Banco islandés 'Landsbanki'), contrato que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, se consuma en el mismo momento en que el cliente entrega el dinero al comisionista para la compra de las acciones y le paga la comisión pactada, y éste adquiere las participaciones, pues no puede considerarse que el depósito (meramente contable) de las participaciones y la apertura o conservación de la cuenta en que se ingresaban las liquidaciones periódicas que realizaba el banco emisor (no Bankinter), constituyesen prestaciones derivadas del contrato de comisión, sino que se trataba de prestaciones derivadas de los servicios bancarios que prestaba la entidad al cliente para la administración de sus activos, máxime cuando ni siquiera se ha alegado la existencia de un contrato de gestión de cartera de valores, en que pudieran verse englobados todos estos servicios. En este caso, 'Bankinter', una vez efectuada la compra de las participaciones para los demandantes y cobrada su comisión, ya no tenía otra obligación que mantener abierta la cuenta en que se ingresaban trimestralmente los beneficios que periódicamente generaban las participaciones adquiridas, hasta que el Banco emisor quebró en el año 2.008, pues era el Banco emisor el que realizaba dichas liquidaciones y el que mantenía obligaciones con los suscriptores de sus participaciones.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4ª, de 31 de enero del 2.013 , y las de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, de 24 de mayo de 2.013 y Sección 11ª, de 1 de marzo de 2.013 . al igual que la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 4ª en su sentencia de 16 de diciembre de 2014 .

Siendo esto así, poco importa el contenido de la relación entre Eroski y los clientes que adquieren las AFS y las obligaciones y derechos de las mismas derivadas, pues tales surten sus efectos entre los actores y la entidad emisora del producto, no entre el cliente y la entidad que medió en su adquisición, que, en este caso, es una mera comercializadora, ni puede entenderse tampoco que el plazo de cuatro años deba empezar a contarse desde que los demandantes tuvieron conocimiento del error, en el año 2013, como se alega en el recurso de apelación pues en primer lugar, ello exigiría analizar si hubo o no error, y en segundo lugar, dicha interpretación no se compadece con los términos del propio artículo 1.301 del Código Civil . En igual sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid, Sección19ª en su sentencia de 24 de abril de 2.013 y Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1ª en su sentencia de 4 de noviembre de 2.013 .

Este criterio, no es uniforme entre las Audiencias de Provinciales, pues también consideran otras que no es un contrato de tracto único sino de tracto sucesivo que no se consuma hasta que se da su cumplimiento, tal y como reconoce la Audiencia Provincial de Álava Sec. 1ª en su sentencia de 13 de octubre de 2014 que cita como conforme a su tesis las de entiende ( SAP Salamanca, Secc. 1ª, 19 junio 2013, rec. 225/2013 , SAP Gipuzkoa, Secc. 3ª, 25 noviembre 2013, rec. 3338/2013 , SAP Valencia, Secc. 9ª, 30 diciembre 2013, rec. 658/2013 o SAP Burgos, Secc. 2ª, 1 septiembre 2014, rec. 138/2014 ), que se mantiene hasta que se amortiza la inversión (SAP Palma Mallorca, Secc. 5ª, 21 marzo 2011, rec. 25/2011), mientras dure aquélla, que por su naturaleza es perpetua ( SAP Barcelona, Secc. 13ª, 25 julio 2014, rec. 578/2013 ), o en tanto se siguen devengado intereses ( SAP A Coruña, Secc. 4ª, 14 julio 2014, rec. 283/2014 , SAP Ourense, Secc. 1ª, 31 julio 2014, rec. 434/2013 ). Criterio que sostiene la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 3ª en sus sentencias de 18 de junio y 9 de julio de 2014 .

Por tanto, si la parte actora reconoce que hubo varias órdenes de compra datadas en distinta fecha ( interrogatorio del Sr. .., minuto 4,06 y ss Cd nº1 y Sra. ........ minuto 15 y ss y 15,34 y ss Cd nº1) y en el acto de audiencia previa no se impugna los documentos en los que la parte demandada recoge las mismas ( doc. nº 7 y 8 de la contestación, minuto 1,16 y ss y 1,18 y ss Cd audiencia previa), es obvio que las mismas se dan y se cumplen con la correspondiente suscripción, en el caso de la Sra. ... en julio de 2004, enero y julio de 2007 y en noviembre de 2009, mientras que las del Sr. Salvador lo son en julio de 2007 y mayo de 2009, por lo que cuando el día 20 de diciembre de 2013 se presenta la demanda la acción se encontraba caducada, pues el plazo para los supuestos de error como vicio de consentimiento se cuenta desde que se consuma el contrato, esto es desde que dada la orden de compra por el cliente el banco la materializa y cobra su comisión.'.

Si éste era el criterio de la Sala lo que en el presente supuesto hubiera determinado la caducidad de la acción por cuanto que dada la orden de compra el día 14 de julio de 2006 se cumplimenta el día 19 de julio de 2006 con la compra de las AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop., desde ese momento el contrato se había consumado, siendo irrelevante el contrato de depósito de valores que es accesorio al de la orden de compra y por tanto, resulta intranscendente el pago de los intereses y el desarrollo del contrato de compraventa de las AFS, pues no es ello lo que se enjuicia, iniciándose el cómputo del plazo de cuatro años, que sin duda, había transcurrido cuando se presenta la demanda el día 14 de diciembre de 2012, que al ser de caducidad no admite interrupción; sin embargo, el mismo debe ser revisado, como ya se ha hecho por este Tribunal en sus sentencias de 26 de marzo de 2015 y en las posteriores dictadas de 1 de abril, 9 y 15 de julio y 18, 22 y 25 de setiembre y posteriores, en atención a la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , que en interpretación del artículo 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento y, destacando la considerable complejidad de los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, señala que:

'QUINTO.- El cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros ode inversión complejos por error en el consentimiento.

3.-Además de lo expuesto, no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatroaños. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde laconsumación del contrato [...]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que «la consumación del contrato vendrá determinada por elconcurso de las voluntades de ambos contratantes».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), «cuando están completamente cumplidas lasprestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestadopor error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfechopor completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de uncontrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurrael plazo durante el cual se concertó'».

4.-El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.-Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendofundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorizacióncompetente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.' Esta doctrina se reitera en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 7 de julio y 16 de setiembre de 2015 .

Desde esta perspectiva y siendo lo declarado en la citada resolución claro, y de conocimiento general al dictarse la sentencia recurrida que como tal argumenta en ella su decisión de desestimación de la caducidad, lo determinante para considerar si se da o no la excepción de caducidad, es concretar el momento en el que la parte actora tuvo conocimiento del error sobre las características del producto AFS de Eroski, Soc. Coop., el cual se fija por la Juzgadora de instancia en el mes de julio de 2012, cuando la actora la Sra. Delia advierte en los extractos de la información bancaria sobre su inversión la pérdida notable del capital invertido, casi al 50%, momento en el que acuden a la oficina bancaria a pedir información, indicándoseles que deben vender en un mercado secundario si es que existe un comprador ( minuto 10,52 y ss, 18,27 y ss y 20,04 y ss Cd nº 2), surgiendo tiempo después todo el debate informativo en los medios de comunicación sobre las características y riesgos de las subordinadas ( Sr. Rafael , minuto 28,04 y ss y 36,14 y ss Cd nº1), la situación económica de Eroski en un momento en el que otra cooperativa del grupo como es Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. que emitió iguales valores atravesaba una grave situación económica que determinó su situación de concurso, como es un hecho notorio dándose después, a principios de 2014, las reclamaciones extrajudiciales aportadas como doc. nº 3, 4 y 10 a 12 demanda, por lo que cuando el día 26 de mayo de 2014 se presenta la demanda, la acción no estaba caducada.

Y ello es así, por cuanto que en atención a la prueba practicada y sin olvidar que la carga de la misma le corresponde a la entidad bancaria al no estar ante inversores profesionales, resulta que no se acredita que los actores al dar la orden de compra de las AFS de Eroski, en las dos ocasiones, lo hicieran plenamente informados de las características del producto y de sus riesgos, en concreto, de su perpetuidad, de su carácter de subordinadas y lo que ello implica, de su disponibilidad en un mercado secundario para su venta y recuperación de la inversión, la última posición en el concurso de acreedores, la situación económica de la cooperativa, consecuencias en caso de quiebra, el riesgo de la pérdida del capital , careciendo, por tanto, en ese momento precontractual de la información precisa, ya que:

.- la documental aportada con la demanda en relación con el proceso de comercialización se corresponde con una copia de las órdenes de compra ( doc. nº 8 y 9 demanda no impugnados), y los extractos bancarios derivados del contrato de depósito de valores y de administración, así como la información fiscal de la inversión, en los que se aprecia la evolución de tales valores, pero ello referido a los años 2013 y ss, no a los anteriores ( doc nº 1 y 2 contestación ).

Así, de una lectura cuidadosa de las mismas y si tenemos en cuenta que solo se reconocen la orden de compra y no la entrega de folleto informativo, como declara el Sr. Rafael ( minuto 27,12 y ss Cd nº1) y la Sra. Delia ( minuto 13,12 y ss Cd nº 2), admitiéndolo Don. Cipriano quien declara que la documentación fue la orden de compra y que el resto de la información estaba en el mostrador o en la ventanilla, desconociendo si la cogieron los clientes ( minuto 24,25 y ss, 26, 55 y ss y 28,11 y ss Cd nº2), resulta que lo que de las órdenes se deduce es que lo adquirido eran valores ( PAR EROSKI), el número de títulos pretendido y el nominal de cada uno, 25 euros, sin indicación de cualquier característica del producto ni de su vencimiento, por lo que poco importa que no la leyera el Sr. Rafael , como admite ( minuto 18,17 y ss Cd nº1), y sin contener la expresión a la que alude la parte apelante en su escrito de que se entrega con ella el folleto informativo, a lo que se une que , en todo caso, de existir tal mención se trataría de una expresión esteriotipada, sin valor, como de manera reiterada declara el Tribunal Supremo.

.- el interrogatorio del Sr. Rafael que es quien se encarga de la contratación, siendo por él informada su esposa, la Sra. Delia , tras negar cualquier información de las características del producto, a no ser la relativa a su rentabilidad y a que se trataba de valores de Eroski, con la posibilidad de disponibilidad en breve plazo si se quería recuperar la inversión, desconociendo que era un producto perpetuo ( minuto 5,19 y ss, 20,43 y ss, 21,14 y ss, 21,30 y ss, 22,27 y ss y 38,43 y ss Cd nº1), lo que corrobora su esposa la Sra. Delia ( minuto 42,47 y ss, 43,04 y ss y 43,52 y ss Cd nº1 y minuto 0,07 y ss, 3,33 y ss, 5, 19 y ss, 6, 28 y ss, 10,52 y ss y 12,40 y ss Cd nº2), sin que tal producto, se pueda equiparar a las acciones al uso de las que son y eran titulares o a otros bonos, pues, como se ha razonado en esta resolución., las AFS son un producto complejo conforme a la normativa del mercado de valores.

Esta forma de comercialización no la rebate, convenientemente, el empleado de la demandada Don. Cipriano pese a insistir en que les explica su alta rentabilidad, lo que como tal admiten los actores, la perpertuidad y el mercado secundario como medio de disposición, reconociendo que era un producto nuevo en el que la referencia a la condición de deuda perpetua no era buena comercialmente, admite que no les entregó documentación alguna, reconociendo de igual modo la relación de confianza ( minuto 28,51 y ss, 36, 08 y ss y 39,21 y ss Cd nº2).

En consecuencia, ante tal falta de información previa a la contratación que no se puede suplir porque con posterioridad al contrato se les remitieran los extractos contables y la información fiscal, que por otra parte, como ya se ha razonado no se aportan más que los posteriores al momento en el que ya se había constatado la pérdida del valor de la inversión momento en el que se inician las quejas que acaban en el actual proceso, pues para que puedan los actores haber convalidado o confirmado el contrato que era nulo se ha dar lo que declara el Tribunal Supremo, en su sentencia, entre otras, de 10 de noviembre de 2015 , que ' la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.', y ello no se ha dado por lo que no constando que el Sr. Rafael y la Sra. Delia tuvieran unos conocimientos financieros que les permitieran conocer las características y riesgos del producto de las que no fueron informados y quienes no podían haberlo conocido con la lectura de los documentos firmados en unidad de acto por las razones antes consideradas, es por lo que se ha de entender que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la apreciación del error como vicio de consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 16 de setiembre de 2015 :

' El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente »

12.- En definitiva, el consentimiento fue viciado por error por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la empresa de inversión demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.'.

Lo así considerado determina la anulabilidad del contrato de orden de compra de 4 de julio de 2007 de la referidas AFS de Eroski, Soc. Coop., cumplimentada su adquisición con posterioridad por un importe de 34.825 euros.

Finalmente, en cuanto a las consecuencias derivadas de tal declaración, pese a las alegaciones de que el capital derivado de la adquisición de las AFS lo fue para Eroski, Soc. Coop. que es quien ha abonado los intereses a los actores durante estos años quienes los han cobrado sin queja alguna, resulta que es criterio de la Sala por imperativo del art. 1303 del Cº Civil el de la restitución recíproca, los actores a la entrega a la demandada de los títulos e intereses percibidos en todo este tiempo con sus intereses legales desde que se recibieron, y a la demandada a devolver a aquél las cantidades recibidas, en concreto el importe destinado a la adquisición con sus intereses legales desde que se entregó.

Siendo este criterio expuesto en la sentencia de 15 de julio de 2015 de esta Sección reiterada, entre otras resoluciones ' .. sentencias de 13 de marzo de 2015 y 31 de marzo de 2015 y la tantas veces citada de 9 de julio de 2015 ( y también sin mayor cuestión por la generalidad de las Audiencias, así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 y de León de 30 de junio de 2015 ), dado que, como hemos dejado dicho en esta última, se ha declarado la nulidad de las órdenes de valores cuestionadas y es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración'.

En igual sentido declarábamos en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2014 , con cita de otra anterior de 10 de octubre de 2014:

' Decretada la nulidad del contrato, en este caso, con mayor precisión terminológica su anulabilidad por error, como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de mayo de 2014 , las consecuencias del error y de la resolución contractual son equivalentes, pues en ambos casos el objeto de la acción es la ineficacia del contrato con la consecuencia de la misma, que no es otra que la devolución de las prestaciones. ' La jurisprudencia ha reiterado que la ineficacia y los efectos que señala el artículo 1303 es aplicable a todo tipo, nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad, lo que coincide con los que señala el artículo 1124 de la resolución y que, en todo caso, su finalidad es ' conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidados', tal como dice la sentencia de 15 abril 2009 que cita otras muchas anteriores y reitera la de 5 marzo 2010.

Es más en una sentencia anterior, la de 5 de mayo de 2009 se declara al respecto lo siguiente:

' La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que « el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ».

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que « el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto ».'.

Criterio considerado en la resolución recurrida, por lo que por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación, pues la restitución recíproca de las prestaciones es la consecuencia legal de la anulabilidad prevista en el art. 1303 Cº Civil , sin posibilidad de matizaciones o alteraciones, como acertadamente se considera en la sentencia de instancia que por ello ha de ser confirmada, incluido en el pronunciamiento relativo a la no imposición de costas en la instancia al no estimarse la demanda en su integridad, pues si bien se admite la anulabilidad pretendida y la devolución del capital tal se verá minorado con la restitución por los actores de los intereses percibidos, quienes también tienen por ello obligaciones de restitución, pues lo que es nulo ningún efecto produce.

CUARTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación y de la impugnacion procede imponer a la parte apelante las causadas por su recurso y a la impugnante las derivadas de su impugnación ( art. 398 nº 1 LECn ).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación y de la impugnación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida de los depósitos constituidos al efecto, los cuales serán transferidos por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Sanz Velasco, en nombre y representación de Caja Laboral Popular, S. Coop. de Crédito, y la impugnación formulada por la Procuradora Sra. Astigarraga Albistegui, en nombre y representación de Rafael y Delia , contra la sentencia dictada el día 7 de julio de 2015 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Durango, en los autos de Juicio Ordinario nº 251/14 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada causadas por su recurso y a la impugnante de las derivadas de su impugnación.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiéranse por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia los depósitos constituidos a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 043115. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.