Sentencia CIVIL Nº 120/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 434/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00120/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
IS
N.I.G. 15036 42 1 2017 0005070
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000434 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de FERROL
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000866 /2017
Recurrente: Luis Francisco
Procurador: SANDRA MOSTEIRO COSTA
Abogado: TERESA CARBALLO CABANIÑA
Recurrido: Bibiana
Procurador: ANA BELEN RODRIGUEZ SEIJAS
Abogado: MARIA AZUCENA CAABEIRO GUTIERREZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 434/2018,
interpuesto contra la sentencia dictada el 31-07-2018 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Ferrol , en los
autos de Divorcio Contencioso Nº 866/17, siendo parte como apelante-demandado: -D. Luis Francisco -,

con DNI nº NUM000 y domicilio en c/ CARRETERA000 Nº NUM001 - NUM002 -Narón, representado
por la procuradora designada de oficio Dª Sandra Mosteiro Costa, bajo la dirección de la abogada Dª Teresa
Carballo Cabaniña, y siendo parte apelada-demandante: -Dª Bibiana -, con DNI nº NUM003 y domicilio
en c/ CARRETERA000 Nº NUM001 - NUM002 , Narón, representada por la procuradora designada de
oficio Dª. Ana Belén Rodríguez Seijas y bajo la dirección de la abogada Dª María Azucena Caabeiro Gutiérrez:
versando los autos sobre modificación de medidas, pensión alimentos y alimenticia.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María José Pérez Pena.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 31-07-2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez Seijas, en representación de Dª Bibiana , contra D. Luis Francisco , representado por la Procuradora Sra. Mosteiro Costa, declarando disuelto por divorcio el matrimonio formado por los litigantes, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y acordando las medidas siguientes: 1. Se atribuye el uso y disfrute del que constituyó el domicilio conyugal, sito en CARRETERA000 n° NUM001 , NUM002 , de Narón (A Coruña), a la esposa, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

2. No ha lugar a adoptar ninguna medida en relación con el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas respecto de los hijos comunes, al ser mayores de edad.

3. En el caso de que ambos hijos o alguno de ellos convivan en el domicilio familiar con su madre, el padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 200 euros mensuales por cada hijo que no conviva con él. En el caso de que ambos hijos o alguno de ellos convivan con el padre, la cantidad que deberá satisfacer la madre en concepto de pensión de alimentos será de 30 mensuales por cada hijo La cantidad establecida deberá ser abonada por meses anticipados, dentro de los primeros siete días de cada mes, en el número de cuenta designado al efecto, y se actualizará anualmente, de forma automática, sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro.

4. Los gastos extraordinarios que generen los hijos serán abonados por ambos progenitores al 50%.

Tienen la consideración de gastos extraordinarios los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o por un seguro médico privado, los gastos de dentista, oculista, ortopedia y similares, y los gastos de libros y material escolar, sin que tengan, en cambio, esta consideración las clases particulares a las que puedan asistir habitualmente los hijos, sin perjuicio de los acuerdos que, en su caso, puedan alcanzar los cónyuges. Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su devengo e importe, mediante la aportación de la correspondiente factura, recibo o documento análogo.

5. Se establece en concepto de pensión compensatoria a favor de Da Bibiana y a cargo del esposo la cantidad de 150 euros mensuales, sin límite temporal. Dicha pensión deberá abonarse por meses anticipados, dentro de los primeros siete días de cada mes, en el número de cuenta designado al efecto, y se actualizará anualmente, de forma automática, sin necesidad de requerimiento previo, conforme a las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro.

6. Ambos cónyuges deberán sufragar al 50% las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda de carácter ganancial.

Cada parte abonará las costas de este procedimiento causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Primero.- Interpuesta la apelación por D. Luis Francisco , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª Sandra Mosteiro Costa.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 22-11-18, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Dª Sandra Mosteiro Costa, en nombre y representación de D. Luis Francisco , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora designada de oficio Dª Ana Belén Rodríguez Seijas, en nombre y representación de Dª Bibiana , en calidad de apelada.

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por ambas partes, se pasan las actuaciones a la Magistrada Ponente a fin de resolver sobre su admisión.

Por auto de fecha 18-12-18 se acuerda acceder a la admisión de los medios de prueba solicitados por las procuradoras de las partes. Una vez recibida la documentación dése traslado a las partes. Unidos escritos de alegaciones de ambas partes quedan los autos pendientes de señalamiento para deliberación, votación y fallo para cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 6-marzo-2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 20-marzo-2019, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- La resolución de instancia es combatida por el demandado en este proceso, por entender que la misma infringe el art. 96 del Cg. Civil en cuanto al uso de la vivienda familiar, infracción del art. 93 del Cg. Civil en relación con el art. 142 y siguientes del mismo cuerpo legal, referido a la pensión de alimentos; infracción del art. 97 Cg. Civil referente a la pensión compensatoria, por lo que solicita: 1) Dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute del domicilio a favor de la demandante otorgándole la atribución de su uso y disfrute a favor del demandado, D. Luis Francisco y sus hijos, Socorro y Martin de 23 y 18 años respectivamente, totalmente dependientes económicamente.

2) Incrementar la pensión de alimentos que debe abonar la demandante a favor de sus hijos y establecerla en un mínimo de 100 € para cada uno de los hijos mayores de edad del matrimonio.

3) Dejar sin efecto la concesión de la pensión compensatoria a favor de Dña. Bibiana o subsidiariamente se reduzca a la cantidad de 50 € por un período de dos años.

4) Confirme el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

A lo que se opone la parte contraria solicitando su confirmación.

Segundo.- Respecto a la primera cuestión controvertida en el recurso de apelación interpuesto referente al uso de la vivienda familiar que la sentencia apelada se le concede a la esposa, hasta la liquidación de la Sociedad de Gananciales. Entiende el recurrente que no es el interés de la esposa el más necesitado de protección pues si bien el percibe una retribución por importe de 1.300 € mensuales, de esa cantidad debe abonar 270 € como cuota por el préstamo hipotecario de la vivienda familiar, 250 € por el alquiler de un piso, con los gastos que esto conlleva y alimentos para él y sus hijos, a los que hay que añadir los gastos escolares, por el contrario la esposa percibe una pensión por incapacidad de 309,78 € al mes pero como gastos solo tiene que pasar la suma de 30 € al mes por cada hijo; por su edad (52 años) puede acceder al mundo laboral; obtuvo una liquidación de la Empresa en la que trabajaba por importe de 2.505 €; es copropietaria de la otra vivienda y ha adquirido un nuevo vehículo; en definitiva no se le puede apreciar un estado de necesidad, sino que se encuentra en mejores condiciones económicas que el recurrente.

En este extremo el recurso no puede prosperar toda vez que los ingresos de la apelada (actualmente 369 €) son bastante inferiores a los del recurrente (1.300 €) y aun cuando haya quedado en la vivienda familiar debe abonar gastos tales como luz-agua-teléfono; alimentación y hacer frente al pago del vehículo por ella adquirido y dice ser de 800 €; y aun cuando tiene en el Banco una suma de dinero y ha obtenido de la Empresa en la que trabajaba (5000 €) y por la Mutua (5.300 €) teniendo en cuenta sus ingresos y gastos mencionados lógico es que tenga que utilizar esa cantidad que tiene en el Banco y que no durará mucho, sin que se le conozcan otros ingresos; la única copropiedad conocida es la de la vivienda familiar y otra que se le atribuye por el apelante en copropiedad es usada por su madre y es titular de ella junto con sus 6 hermanos por lo que, no puede disponer de ella.

Razones por las que ha de concluirse que es la persona más necesitada de protección por lo que el recurso en este extremo ha de ser desestimado al no haber infracción del art. 96.3 del Cg. Civil.

Tercero.- Por otra parte se alega por el recurrente infracción del art. 93 del Cg. Civil en la resolución apelada en relación con el art. 142 del mismo cuerpo legal.

Para resolver la cuestión aquí expuesta ha de tenerse en cuenta respecto a los alimentos que: Para su cuantificación se debe tomar como referencia no solo las efectivas necesidades de los hijos ( arts. 93 y 146 CC ) según los usos y circunstancias de la familia ( arts. 1319 y 1362 CC ), los recursos y disponibilidad del guardador ( arts. 93 , 145.1 y 1438 CC ) aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda ( arts. 103 y 1438 CC ) sino, sobremanera, cuáles sean los ingresos del progenitor que haya de satisfacer esta contribución a las cargas.

2.- Como recuerda la STS de 2 de febrero de 2015 (ROJ 439/2015 ) se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar, que tiene un fundamento constitucional en el artículo 3.9.1 y 3 CE, que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ); y que, cuando se trata de hijos menores, 'más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Obligación que corresponde a ambos progenitores tanto a los que con ellos convivan como al otro.

En el presente caso ya se han puesto de manifestó la gran desproporción en el quantum de los ingresos de los progenitores, lo que ha de conducirnos remitiéndonos al apartado anterior, a la desestimación de este extremo del recurso.

Cuarto.- Por último se combate la sentencia apelada por considerar que ésta infringe el art. 97 del Cg. Civil al establecer el abono por parte del recurrente en concepto de pensión compensatoria la suma de 150 € mensuales sin límite temporal puesto que no solo hay que tener en cuenta para su establecimiento los ingresos del recurrente sino los gastos a los que tienen que hacer frente y por otra parte si bien es cierto que los ingresos de la apelada son menores, estos podían elevarse si trabajase para aumentar sus ingresos.

La situación actual de la misma, como consta en autos, percibe una pensión de 369 € al mes; con la que tiene que hacer frente a la mitad de la hipoteca; pagar los gastos de la vivienda familiar que ocupa; pagar 30 € al mes por cada hijo como pensión por alimentos; y alimentarse ella. Y el trabajo que venía desempeñando de ayuda a domicilio no puede seguir desarrollándolo debido a sus lesiones en la espalda que han determinado el reconocimiento de su incapacidad total.

Razones por las que el recurso en este extremo han de ser igualmente desestimadas.

Quinto.- La especial naturaleza de esta clase de procesos determina la no expresa imposición del pago de costas.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 31-Julio-2018 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Ferrol, resolviendo el Juicio de Divorcio Contencioso Nº 866/2017 , debemos confirmar íntegramente la citada resolución; todo ello, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas causadas.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.