Sentencia CIVIL Nº 120/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 142/2019 de 14 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00120/2019
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21 - 8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2018 0000748
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000142 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 1 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000126 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: ALEJANDRO LOZANO CONESA
Abogado:
Recurrido: Jose Pedro
Procurador: RAFAEL VARONA SEGADO
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 142/2019
JUICIO ORDINARIO Nº 126/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 120
Iltmos. Sres.
Don José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
Don Jacinto Aresté Sancho

Don Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a catorce de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario núm. 126/2018,
que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena a instancia
de Don Jose Pedro y Doña Sara representados por el procurador Don Rafael Varona Segado y asistido
del letrado Don Jaime Navarro García frente a Banco Popular Español SA representada por el procurador
Don Alejandro Juan Lozano Conesa y asistida de la letrada Doña Marta González Pajuelo. En esta alzada
actúan como apelante la demandada, sucedida por el Banco de Santander S.A. y como apelado-impugnante
el demandante, ambas con igual representación procesal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté
Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 126/2018, se dictó sentencia con 20 de noviembre de 2018 , con la siguiente parte dispositiva: 'FALLO Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador Don Rafael Varona Segado en nombre y representación de Don Jose Pedro y Doña Sara frente a Banco Popular Español SA, se declara la anulabilidad por error al contratar de la orden de valores suscrita en fecha 27 de septiembre de 2011 (obligaciones subordinadas Banco Popular VT 10-21), condenándose a la demandada a restituir a los actores la suma de CUARENTA MIL EUROS (40.000) que devengará los intereses legales desde la fecha de su adquisición, debiendo los actores devolver los rendimientos percibidos desde la fecha de su obtención, así como sus intereses legales, desestimándose el resto de pretensiones ejercidas y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la primera instancia.' Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A, exponiendo la argumentación que le sirve de sustento. Una vez admitido a trámite, del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso con impugnación de la sentencia, impugnación que fue contestada por la apelante. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 142/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : La actora ejercitaba acción de nulidad y subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento respecto de dos operaciones con el banco demandado y canjes posteriores con causa en las mismas: una compra de participaciones preferentes el 20 de diciembre de 2002 por importe de 18.000 € y una compra de obligaciones subordinadas el 27 de septiembre de 2011 por importe de 40.000 €. La sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, declara la nulidad por vicio de consentimiento de la segunda operación y efectúa los demás pronunciamientos consecuencia de dicha declaración. Y desestima las pretensiones relativas a la primera operación, apreciando la caducidad de la acción de nulidad y la improcedencia de la indemnizatoria. La entidad bancaria demandada interpone recurso de apelación, sosteniendo que se ha rechazado indebidamente la caducidad de la acción de nulidad de la segunda operación y se ha apreciado equivocadamente el error. La parte actora, que se opone al recurso, impugna la sentencia, defendiendo que no existe caducidad en la acción de nulidad contra la primera operación y que, de no estimarse la nulidad, existe una obligación de indemnizar por incumplimiento.

Segundo: Comenzando por el recurso de apelación, no puede apreciarse la caducidad de la acción de nulidad ejercitada contra la adquisición de obligaciones subordinadas. La sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 , tras reafirmarse en la doctrina contenida en la 12 de enero de 2015, de que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo subsidiariamente ', especifica que de dicha doctrina 'no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato ' para concluir, respecto del contrato que enjuiciaba, un swap, que ' debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato '. Sentado, esto, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 e ' a diferencia de las participaciones preferentes, que, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento '. En este caso, las obligaciones subordinadas vencían en octubre de 2021, por lo que, siguiendo la doctrina del TS, el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no puede adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo. La acción se ejercita con anterioridad, luego no está caducada Tercero : Queda por examinar, por tanto, la cuestión del error en el consentimiento prestado por los demandantes en la suscripción de las obligaciones subordinadas de 2011, argumentando el recurrente, que la información suministrada era correcta y suficiente y el error no sería inexcusable.

No se discute el carácter complejo de las obligaciones subordinadas ni la condición minorista de los actores. Desconocemos los términos concretos en que se produjo la adquisición, pues ni se solicitó el interrogatorio de los demandantes ni el testimonio de los empleados del banco que intervinieron directamente en la misma. El número 3 del art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores impone a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.' No consta que se proporcionara a los actores más información que la entrega del tríptico el mismo día que la suscripción. La mera lectura de ese tríptico (documento nº 34 de la contestación de la demanda) revela las dificultades que implica su adecuada comprensión por una persona sin conocimientos financieros especiales sin que su mera entrega el mismo día del contrato pueda a equipararse a una información adecuada sobre el producto. Se practicó un test de conveniencia que no se aporta, aunque sí la comunicación del resultado a los actores (documento 36 de la contestación). En dicha comunicación no se les hizo una recomendación contra la adquisición de las obligaciones, limitándose a constatar la entidad, con uso del subjuntivo y sin expresión de razones, que 'el producto o servicio pudiera no ser adecuado al nivel de conocimientos y experiencia declarado'. El Banco no estaba limitándose a una labor de comercialización, sino de asesoramiento, afirmación que no obstante la argumentación del apelante de ser gratuita, se deduce de lo actuado: se trata de productos del mismo banco interesado en conseguir capital, y no existe el menor indicio de que dicha entidad operara como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada (situación descrita en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , como en que no hay asesoramiento). Por tanto, como indica dicha Sentencia, la entidad no solo tenía que hacer el test de conveniencia, sino que además' debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.' Dicho test de idoneidad no se efectuó. Y según sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , 'La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.' Esa presunción no ha quedado desvirtuada. En cuanto a la posible excusabilidad del error, la misma Sentencia responde que 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable'. Por tanto, apreciando la nulidad por error, como el juzgado de primera instancia, cuyos argumentos este Tribunal asume y da por reproducidos, procede desestimar el recurso de apelación.

Cuarto : La misma suerte debe correr la impugnación de la apelada respecto a la desestimación de sus pretensiones contra la adquisición de participaciones preferentes por 18.000 € el 20 de diciembre de 2002, la cual fue seguida por los siguientes acontecimientos: el 11 de abril de 2011 los actores vendieron participaciones por importe de 3000 , el 23 de marzo de 2012 acordaron con el banco el canje de las restantes por obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles en acciones, el 27 de enero de 2014 se convierten en acciones; en 10 de julio de 2014 venden acciones por 2958,58 €, y el 11 de marzo de 2015 por 3177,05 . €. El resto se perdería con ocasión del proceso de resolución de 2017.

En efecto, estimamos, como la sentencia impugnada, que el contrato de 20 de diciembre de 2002 se agotó el 23 de marzo de 2012, fecha en que las partes acuerdan voluntariamente el canje de lo que había sido su objeto por obligaciones subordinadas por un importe superior al nominal, por lo que al interponerse la demanda habían transcurrido los cuatro años previstos en el artículo 1304 del Código Civil .

Ciertamente, el incumplimiento por el banco de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes constituye título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos como consecuencia del mismo. Sin embargo, en el presente caso es preciso señalar, a la vista de que una vez convertidas las obligaciones subordinadas en acciones los demandantes efectúan dos ventas parciales de las acciones adquiridas, que la pérdida del resto de la inversión, no es consecuencia de la deficiente información proporcionada a los demandantes, sino de su decisión conservar esa parte de las acciones adquiridas por el canje de las subordinadas en vez de optar por su venta, lo que podían haber hecho en cualquier momento anterior a la resolución. Se produce así, como apreciaron en supuestos similares las Sentencias de 1 y 12 de marzo de 2019 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos 'una ruptura del nexo causal entre el producto financiero litigioso y el perjuicio que se reclama, que debe considerase producido por un hecho posterior ajeno a tal producto. El perjuicio que ha sufrido la actora no es muy diferente al que deben haber sufrido todos los que adquirieron acciones del Banco Popular que luego perdieron su valor por antes de la resolución de la entidad por parte del FROB' Quinto: Al desestimarse tanto el recurso de apelación como la impugnación del apelante, no se hará expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Don Alejandro Juan Lozano Conesa en nombre y representación BANCO DE SANTANDER S.A., en su calidad de sucesor de Banco Popular Español S.A., como la impugnación deducida por el Procurador Don Rafael Varona Segado en nombre y representación de Don Jose Pedro y Doña Sara . contra la sentencia dictada en 20 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cartagena , en los autos de Juicio Ordinario nº 126/2018, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber, en su caso los recursos que contra la misma puedan interponerse, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, dictada en el Rollo de Apelación Civil núm. 142/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.