Sentencia Civil Nº 120, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 424 de 21 de Febrero de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

  LUGO

Rollo nº 0424/99

Autos nº 0004/97

Tramitados por Jdo 1ª Ins. e Inst. de Sarria

S E N T E N C I A   Nº 120

D. REMIGIO CONDE SALGADO.

D. FRANCISCO CAAMAÑO PAJARES

D. EDGAR-AMANDO FERNANDEZ CLOOS.

LUGO, a veintiuno de Febrero de dos mil.

            La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, ha visto en grado de apelación, el Rollo de Sala nº 0424/99 dimanante de los autos de Juicio Menor Cuantía, nº. 0004/97 tramitados por Jdo 1ª Ins. E Inst. de Sarria, sobre reclamación de cantidad; siendo apelante el demandante CO S.L., representado por el Procurador Sr. Mourelo Caldas, asistidos del Letrado Sr. Cardelle Gonzalez y apelados el demandado J representado por el Procurador Sr. López Mosquera, y asistido por el abogado Sr. Cela Iglesias, tambien apelados H y personas desconocidas e inciertas y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Dn. Edgar Amando Fernández Cloos.

ANTECEDENTES DE HECHO:

            PRIMERO: Que con fecha, trece de octubre de mil novecientos noventa y ocho el Juzgado de Primera Instancia de Sarria, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice asi: FALLO: Que rechazando la excepción alegada de falta de listisconsorcio pasivo necesario, debo desestimar y desestimo integramente la demanda interpuesta por la representación procesal de "Co, S.L." contra D. J, herencia yacente o en su caso personas desconocidas e inciertas que puedan traer causa de Dª E y Ministerio Fiscal, absolviendo a los citados demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, e imponiendo las costas expresamente a la parte demandante.

SEGUNDO: La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por Co S.L., que admitido en ambos efectos, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes para que comparecieran ante la misma a usar de sus derechos, personándose las mismas dentro del término del emplazamiento y en legal forma, y seguidos los demás trámites, se señaló día para la vista de alzada, que tuvo lugar el día dieciocho de febrero de dos mil a las doce quince horas, con asistencia de los Letrados y Procuradores de las partes personadas, quienes hicieron las alegaciones que estimaron convenientes en apoyo de sus respectivos intereses.

            TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

            PRIMERO.- En escritura pública de fecha 13/8/80 se formalizó la declaración de obra nueva y división horizontal se dividió el edificio en siete pisos o números de dependencias y en tal escritura los constructores hacen constar que "han construido" el edificio, en tal escritura los mismos constructores se reservan el derecho de elevar una o más plantas sobre la planta desván...

            En escritura de fecha 27/2/85 los constructores iniciales venden al aquí demandado, Sr. Q, las parcelas núms. 4,5 y 6 -viviendas 1º B, 2º A y 2º B respectivamente- por el precio conjunto de seis millones de pesetas.

            En escritura de 1991 la Seguridad Social vendio a D. H y para Co la mitad indivisa del desván -parcela nº 7 de la división horizontal de 1980- y en 1992 por el inicial constructor D. R se vendió a Co de la otra mitad indivisa del mismo desván. Así se llega a la nueva escritura de División de Propiedad Horizontal de fecha 30/6/93, en la que Co al ser propietaria del desván ha hecho uso del derecho de elevación previsto en la escritura de 1980, transformando el desván con la realización de cuatro plantas y desván.

            SEGUNDO.- La demanda rectora de este litigio obedece a la reclamación que la constructora realiza al Sr. Q, el comprador de tres pisos en 1985 ya descrito, para que abone la parte que le corresponde en la obras que para culminación de la obra y en los elementos comunes desarrolló la actora. Frente a tal petición los demandados aducen que adquirieron el edificio ya construido, según se advierte del tenor literal de la escritura pública de 1980 y que, por consiguiente, carece de justificación la reclamación.

            A favor de la tesis del actor contamos con el informe del arquitecto técnico integrante de la dirección de la obra, Sr. T, quien señala que las obras no estaban ejecutadas o al menos llevaban paralizadas mucho tiempo y se hubieron de derribar para reconstruir con garantías (repregunta d/ a la primera) y que el edificio no tenía ni portero, ni antena TV, ni cubierta (segunda pregunta). La relación profesional de tal testigo con la demandante es evidente pero es que, de ahí mismo es de donde surge la razón de su ciencia y, en consecuencia, su testimonio tiene singular relieve.

            Asimismo resulta plenamente revelador el que la fecha del proyecto técnico del edificio original es de febrero de 1980 y no es estimable la consideración de que en seis meses, hasta agosto del mismo año 1980 fecha de la escritura de obra nueva, la obra estuviera concluida.

            El elemento más contundente, sin embargo, a efectos de la consideración de que la obra no estaba rematada en 1980 viene determinada por el acto de conciliación habido en fecha 7/6/96 en el Juzgado de Sarria y en el que el allí conciliado y aquí demandado, Sr. Q, indica que "deseando llegar a una transacción amistosa hace las siguientes ofertas al conciliante: 1º Venta de los referidos pisos por importe de siete millones de pesetas. 2ª Dación en pago de uno de sus pisos a cambio de las obras que éste en su caso pudiera venir obligado y que son objeto de reclamación y la obligación por parte del conciliante de terminarle los otros dos pisos que están en el referido edificio". Tal manifestación se nos revela como inequívoca en cuanto a que en tal fecha, 1996, ni los pisos ni el edificio estaban conclusos y, por consiguiente, cae por su base la argumentación del demandado que se asienta sólo en la proclamación literal de la escritura de 1980.

            TERCERO.- Las obras que se realizaron en los elementos comunes del edificio están acreditadas tanto por el informe del aparejador Sr. T, actuando como el testigo esencial al que ya hemos hecho referencia, como del informe vertido por el perito judicial que vino a ratificar esas actuaciones. Como de cierto las obras que se reclaman incidieron en los elementos comunes del edificio y como se nos revelan como indispensables para la culminación normal del edificio, sin que se hubiere argumentado, siquiera, que fueran obras innecesarias o desmesuradas para la precisa culminación del edificio en sus elementos comunes que, según lo ya dicho, no estaban concluidas es por lo que hemos de estimar la demanda en el sentido de que el demandado ha de contribuir, en el correspondiente porcentaje, a sufragar las obras de conclusión de la propiedad en cuanto se refieren a los elementos comunes.

            Hemos de dejar al margen de este estudio, pues no ha sido objeto de reclamación por vía reconvencional, la posibilidad de entender que esa reserva del derecho de elevar el edificio por la sola decisión de los constructores y al margen de la Junta de Propietarios, extremo muy reveladoramente estudiado en la sentencia del TS nº 408/1999, de 10/5/99, pueda exceder de las posibilidades otorgadas legalmente.

CUARTO.- Así el demandado, en cuanto propietario  de los elementos núms. 4,5 y 6 del edificio según la escritura de propiedad horizontal, tiene atribuida, de conformidad con el informe del perito judicial, Sr. D,  unas cuotas de participación, por cada piso, de un 6,883 % y como el importe de las obras lo cifra tal perito, en lo  que se refiere al presupuesto de contrata o de ejecución  material, que es a lo que se contrae el demandante a tenor  del informe del aparejador Sr. T (f. 75 a 81) se cifra  en 17.800.609 pts. a tal cantidad habremos de estar para de  ahí detraer la partida correspondiente a la instalación del ascensor pues tal elemento si bien es común, y a su uso y mantenimiento deberá de contribuir el demandado, no era  preciso con arreglo a la configuración estructural del edificio; adquirido por el demandado, dos plantas y un desván,  y sí es inexcusable su existencia en consideración a la actual configuración del edificio que consta de seis plantas.  Así la cifra de ejecución material de la que hemos de partir es la de 15.825.609 pts. (17.800.609 - 1.975.000);  de tal cantidad hemos de detraer las 570.621 pts. que se atribuyen a los pisos bajos y, por consiguiente la cifra última de la que hemos de partir para calcular la cuota habrá de ser la de 15.254.988 pta cuyo porcentaje del 6,883% que establece el perito judicial nos lleva a la consideración de que por cada uno de los pisos núms. 4,5 y 6 la contribución a las obras en los elementos comunes reclamadas se ha de cifrar en 1.050.000 pta., tal cantidad habrá de verse incrementada con el importe del IVA correspondiente, esto es el 16%, según así ya lo indica el perito esto es 168.000 pts.

            QUINTO. Por tanto estamos ante una estimación parcial de la demanda y del recurso y así no es procedente efectuar especial pronunciamiento en costas al respecto de ninguna de las dos instancias.

            Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente-aplicación.

FALLAMOS

            Que, revocando la sentencia dictada, en fecha 13/10/98, por la Sra. Jueza de Primera Instancia de Sarria, debemos de estimar y estimamos, parcialmente, la demanda entablada en representación de C S.L. y así condenamos a los demandados D. J y personas que puedan traer causa de la fallecida Dª. E a que abonen a la actora la cantidad de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESETAS (3.150.000 pts), incrementados con la cantidad correspondiente de IVA, QUINIENTAS CUATRO MIL PESETAS (504.000 pts.), lo que arroja un total de TRES MILLONES SEISCIENTAS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESETAS. Tal cantidad habrá de verse incrementada con los intereses legales calculados desde la fecha de la interpelación judicial. Sin que proceda efectuar especial pronunciamiento en lo relativo al abono de las costas en ninguna de las dos instancias.

            Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

            PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Edgar Amando Fernández Cloos, en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante mí Secretario, de lo que doy fe.-