Sentencia CIVIL Nº 1204/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1970/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1204
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a doce de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 398 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de
Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1970 del año 2017 , a instancia de D. Severiano Y Dª María
Teresa , representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Rama Moral, y defendidos
por el Letrado D. Francisco José Armenteros Moral; contra UNICAJA BANCO, S.A.U. , representado en la
instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por el Letrado D. Oscar
Campoy Pelaez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Jaén con fecha 3 de Octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. José Rama Moral, en nombre y representación de D. Severiano y Dª. María Teresa , contra UNICAJA BANCO SAU, en el ejercicio de acción de nulidad, declarando la nulidad de la cláusula suelo, con devolución de cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia desde la fecha de formalización del contrato de préstamo hipotecario, cantidades que devengarán intereses legales, más costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Unicaja Banco, S.A.U. en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante D. Severiano y Dª María Teresa , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 12 de Diciembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia por la que se declara la nulidad por abusiva de la limitación a la baja de la variabilidad del tipo de interés establecida en la cláusula financiera Tercera Bis B de la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario otorgada el 8-2-08, respecto de otra concedida a promotor el 25-4- 06, condenando a la demandada a excluirla del contrato y a restituir las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la misma desde la fecha de formalización del contratos, se alza la representación de UNICAJA denunciando la falta de congruencia de dicha resolución por lo que denomina carencia sobrevenida del objeto, pues no solicitada por la demandante la nulidad de la novación privada suscrita el 28-5-15, dicho pacto reducía el mínimo del 3,50% al 2,50% durante tres años, eliminándose a partir de entonces la limitación establecida, produciéndose una novación extintiva del tipo de interés remuneratorio, de modo que se ha de estimar que la cláusula impugnada ha agotado su finalidad económico-jurídica, quedando por tanto extinguida y el proceso carente de objeto.

A continuación, denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba documental e interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial en orden al doble control de transparencia, argumenta en esencia una vez más como en los numerosos recursos anteriores resueltos por esta Sala, que del resultado de la practicada se ha de estimar acreditada la validez de cláusula discutida al superar la misma tal doble control exigido a raíz de la STS, Pleno de 9-5-13 , insistiendo que al prestatario se le dio la información debida sobre su existencia contenido y alcance y en que dicha cláusula en cuanto a su ubicación y redacción, es clara y fácilmente comprensible.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y en lo que al primer motivo se refiere, del planteamiento erróneo que se efectúa, lo que se denuncia no es el vicio in iudicando de incongruencia por haber resuelto la Juzgadora a quo, más, menos o algo distinto de los pedido en el suplico de la demanda, pues como recuerda la Sentencia 468/2014, de 11 de septiembre , 'el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir], y el fallo de la sentencia' (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ); lo que realmente se pretende es la improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula discutida por no estar vigente entre las partes, habiéndose producido no una carencia sobrevenida del objeto, como de nuevo yerra, sino más bien una falta de acción en base a la novación extintiva que invoca, al ser dicho pacto claramente anterior al proceso.

Aclarado lo anterior, a dicha cuestión responde la STS de 16-10-17 al declarar en orden a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo que, 'Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ). No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.

Por ello continua diciendo 'Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

La consecuencia de lo expresado es que no resulta admisible afirmar que el contrato quedó convalidado por la petición de los prestatario, o más bien la concesión de la prestamista, de que se les redujera la cláusula suelo y se eliminara al cabo de tres años, y en ese sentido nos hemos pronunciado con reiteración, entre otras en sentencia de 27-6-18 , respecto de idénticos documentos privados como el privado que se adjunta como nº 4 a la demanda denominado 'Revisión de las condiciones financieras de préstamos vigentes.

Es más como continúa razonando el TS en la resolución citada en base a lo dispuesto en el art. 1208 del Cc , 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.' En el caso enjuiciado, como en el supuesto enjuiciado por el TS, la protesta que se hizo por la inclusión de una cláusula y la concesión de su reducción temporal y eliminación posterior, no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

'Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.', concluye la sentencia extractada.

Es más, la reciente STS, Pleno de 13-9-18 , en la que se analiza un supuesto de renegociación verbal con pleno conocimiento del prestatario de la cláusula suelo establecida en préstamo originario pactando un suelo inferior, razona nuestro más alto Tribunal, que la nulidad de la cláusula suelo introducida en el contrato originario, lo sería como consecuencia de apreciar que no se cumplían las exigencias de transparencia, de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , y el efecto de esta nulidad, conforme al principio de efectividad consagrado en el art. 6.1 de la Directiva, sería que la cláusula no vincule al consumidor, esto es, que se tuviera por no puesta, de modo que si se hubiera llegado a aplicar, como es el caso, deberían restituirse las cantidades indebidamente cobradas en ejecución de esa cláusula, independientemente de que la posterior clausula -que en principio nada impide sea válida y eficaz-, bien reduciendo el límite o suprimiéndolo como aquí acontece, al haber sido negociada, no sólo se puede considerar supera el doble control de transparencia exigido, sino que a la misma por no tratarse de cláusula predispuesta e impuesta, ni siquiera le es aplicable la protección de la Directiva 93/13, pero esta novación modificativa, lo que desde luego no implica es la subsanación de la nulidad por abusiva de la cláusula suelo originaria, ni impide como se razona la reclamación de las cantidades indebidamente cobradas por la misma hasta la fecha 11-7-16 en que se otorgó nueva escritura.# Se desestima pues por lo expuesto, el motivo analizado.

Tercero.- La misma suerte desestimatoria habrá de alcanzar el segundo motivo por el que se pretende la validez de la cláusula discutida, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, entre otras, en sentencias de 6 , 7 , 13 y 28-5 , 1 , 7 y 8-7 , 3 y 10-9 y 1 y 7-10-15 , 7 , 13 , 20 y 25-1 , 2-3 , 20-4 , 7 y 28-9 y 16-11-16 , 8-2 , 28-9 , 2-10 , 8 y 29-11-17 por citar las más recientes en las que dicha Entidad fue parte, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 citadas en la instancia y a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

En primer lugar aclarar que la subrogación en el préstamo a promotor, no releva a la Entidad prestamista de su deber de información como parece alegarse, como hemos mantenido con reiteración y ha declarado con posterioridad nuestro más alto Tribunal, que en sentencia de 24-11-17 , viniendo a solventar la duda en tales supuestos, concluyendo que 'el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que vende la vivienda no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario.

Llegados a este punto y por lo que se refiere ya al supuesto enjuiciado, la sentencia de instancia ha considerado que la cláusula suelo impugnada del 3,50%, es nula por falta de transparencia e información suficiente al prestatario sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente de la documental obrante en autos no se puede inferir como se quiere la existencia de tal información, no constando por más que se afirme, haber entregado el pertinente folleto informativo, oferta vinculante -que aun no siendo obligatoria hubiera podido arrojar algo de luz al fin pretendido- y menos aun con la antelación suficiente exigida, o el borrador de escritura o finalmente de haber realizado las simulaciones oportunas sobre la fluctuación de tipos, de modo que ante la falta de justificación documental de tipo alguno, no se puede entender desvirtuada la negación de los actores, reiterada en su interrogatorio, máxime cuando ni siquiera se propuso testifical del empleado de la entidad.

Por otro lado, ya hemos reiterado y de sobra lo conoce la apelante, que no es suficiente para entender acreditado el conocimiento exigible de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Además, por más que la estipulación Tercera Bis.- Tipo de interés variable, en la que se establece la cláusula suelo, aisladamente considerada, pudiera ser clara, al manifestar 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% nominal anual' y es entendible por un consumidor medio, dicha estipulación solo aparece resaltada en negrita, como lo está el diferencial de 1,00 punto, y desde luego no está dispuesta con la debida separación y destacada como se pretende en relación al resto del contenido de la cláusula, pues se incluye, sin solución de continuidad tras determinar el diferencial, definiendo a continuación el tipo de interés de referencia en una redacción confusa y camuflada, por cuanto se crea una apariencia de que el préstamo tendrá interés variable durante el periodo de amortización, cuando en realidad se estaba contratando un préstamo con interés fijo mínimo sólo variable al alza, haciendo ilusorias las expectativas del actor de bajar el tipo de referencia por debajo de aquel tipo mínimo durante la vida del préstamo.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo discutida no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,50%, supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Se desestima pues como adelantábamos, la apelación interpuesta.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Jaén, con fecha 3-10-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 398 del año 2.017, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1970 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.