Sentencia Civil Nº 121/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 350/2004 de 15 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-03/027718

Sep.sin acuer.L2 350/04

O.Judicial Origen: Jdo.1ª Inst. nº 5 Familia (Bilbao)

Autos de Sep.contencio.L2 610/03

Recurrente: María Luisa

Procurador/a: OSCAR HERNANDEZ CASADO

Recurrido: Cristobal

Procurador/a: OIHANA PEREZ VALCARCEL

SENTENCIA Nº 121/05

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO

DÑA. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a quince de Febrero de dos mil cinco.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento SEPARACIÓN CONTENCIOSA L2 610/03, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao y seguido entre partes: Como apelante María Luisa representada por el Procurador Sr. Hernández Casado y dirigida por el Letrado Sr. Herrera Aparicio, como apelada que se opone al recurso Cristobal representado por la Procuradora Sra. Pérez Valcárcel y dirigido por la Letrado Sra. González González y con la intervención del Ministerio Fiscal.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 10 de Febrero de 2004 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de separación formulada por la Procuradora Dña. Oihana Pérez Valcárcel, en nombre y representación de D. Cristobal , contra Dña. María Luisa , con Procurador D. Oscar Hernández Casado, debo declarar y declaro la separación legal del matrimonio de los expresados con todos los efectos legales, adoptando como definitivas las siguientes medidas.

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores sometidos a la patria potestad de ambos progenitores.

Se atribuye a los hijos menores y a la madre el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares.

Como régimen de comunicación, visitas y estancias, el padre podrá estar en compañía de los hijos menores:

-los fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo.

-un día entre semana a determinar por acuerdo de las partes y en su defecto los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas en que los reintegrará al domicilio materno.

-cuatro días de las vacaciones escolares de Semana Santa del año 2004, correspondiendo la elección al padre si bien con la obligación de comunicarlo a la madre con al menos un mes de antelación y sin que los cuatro días señalados puedan disfrutarse acto seguido de un fin de semana cuyo disfrute corresponda al padre, manteniéndose en el resto de tales vacaciones las visitas de fines de semana alternos y día entre semana.

-quince días seguidos en las vacaciones escolares de verano del año 2004, correspondiendo a la madre pasar en compañía de los hijos otros quince días seguidos en que podrá ausentarse del domicilio familiar, eligiendo la madre en primer lugar los quince días que le corresponden y que habrá de comunicar al padre con al menos un mes de antelación al inicio de las vacaciones escolares de verano, tras lo cual el padre tendrá una semana para comunicar a la madre el período en que disfrutará de los quince días con los hijos. Durante el resto de las vacaciones escolares de verano no se interrumpirán las visitas de fines de semana alternos y día entre semana.

-la mitad de las posteriores vacaciones de Navidad y Semana Santa, eligiendo a falta de acuerdo el padre en los años impares y la madre en los pares.

-un mes seguido en las posteriores vacaciones escolares de verano, debiendo el padre comunicar a la madre el período elegido con al menos un mes de antelación respecto del inicio de las vacaciones escolares.

-a partir del año 2005 los menores pasarán los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a un fin de semana y los puentes escolares en compañía del progenitor al que corresponda el fin de semana al que se unan.

D. Cristobal abonará a la esposa como alimentos para los hijos 600 euros mensuales, que ingresará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, cantidad que será actualizada anualmente en enero de cada año con arreglo al incremento de los precios que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, teniendo lugar la primera actualización en enero de 2005, adoptándose las medidas oportunas en caso de impago.

D. Cristobal abonará como pensión compensatoria a favor de la esposa 150 euros mensuales, que ingresará por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la esposa, cantidad que será actualizada anualmente en enero de cada año con arreglo al incremento de los precios que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, teniendo lugar la primera actualización en enero de 2005, adoptándose las medidas oportunas en caso de impago. La pensión compensatoria quedará automáticamente extinguida transcurridos dos años desde la fecha de la presente resolución.

No se hace expresa imposición de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 350/04 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente estima insuficientes la cuantías de las pensiones de alimentos y compensatoria que se fijan en la resolución de la instancia.

En ambos casos se parte de la afirmación, de que no han sido correctamente valoradas las circunstancias concurrentes, en base a las consideraciones que seguidamente veremos.

SEGUNDO.- En punto a la pensión compensatoria, se sostiene que no ha sido correctamente valorada la dedicación pasada y futura a la familia, afirmando que ha sido utilizado en su contra el hecho de que con posterioridad a la separación efectiva se encuentre efectuando una pequeña actividad laboral.

Es un hecho indiscutido, que la separación ha producido en la esposa un desequilibrio con respecto a la situación anterior en el matrimonio, pues este pronunciamiento no es objeto de recurso por el obligado a abonar la pensión, y por tanto sólo se cuestiona la cuantía y duración de la pensión que debe compensar el desequilibrio.

En este punto, compartimos, con la resolución de la instancia, que en el supuesto de autos, en atención a la edad y formación de la perceptora de la pensión, y a la duración del matrimonio, nueve años, periodo que si bien es significativo, todavía no se ha producido un asentamiento total del status económico del matrimonio, la duración de la pensión compensatoria debe ser limitada en el tiempo, pues es razonable pensar que en un periodo de tiempo determinado la esposa se encontrará al menos en la misma situación, que se hubiese encontrado de no haber contraído matrimonio, pues tiene la edad, la formación y la experiencia suficiente para desempeñar un empleo, y de hecho ya lo está desempeñado, lo que debe ser valorado, por ser una de las circunstancias que se recogen en el art. 97 del C.c

Sin embargo, manteniendo la cuantía de la pensión, sí estimamos razonable, acogiendo en este punto el recurso, que la percepción de la pensión deba prolongarse, por un periodo de cinco años, pues la recurrente dispondrá en esas fechas de mayor disponibilidad horaria, al tener sus hijas mayor horario escolar y otras actividades y también una mayor experiencia profesional, que le facilitará un trabajo mejor remunerado.

TERCERO.- En lo que hace referencia a la pensión de alimentos de los hijos, la misma se estima insuficiente pues se afirma que no resulta acorde a las posibilidades económicas del padre, afirmación obviamente subjetiva y que no compartimos, pues creemos, que una pensión de 600 euros mensuales, para dos hijos, de uno y cinco años, que ya tienen cubierta la necesidad de vivienda, alcanza para que el resto de sus necesidades se cubran de forma holgada, tal como lo eran en la época del matrimonio, no estando debidamente justificada la procedencia de una cifra mayor a la señalada.

CUARTO.- Nada puede establecer esta resolución, sobre la petición que articula la esposa en su escrito de recurso en relación a los gastos extraordinarios , pues dicho pronunciamiento no forma parte del contenido de la sentencia de instancia , y por tanto no puede serlo de la sentencia de apelación.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por María Luisa contra la Sentencia de fecha 10 de Febrero de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao, en el procedimiento Sep.contencio.L2 610/03, del que el presente rollo dimana; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución , estableciendo que la duración de la pensión compensatoria en la cuantía y condiciones fijada en la sentencia será de cinco años. Manteniendo el resto de su contenido y sin pronunciamiento sobre las costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.