Sentencia Civil Nº 121/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 125/2007 de 15 de Mayo de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 121/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. MANUEL DE LA HERA OCA

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Puerto Real.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 125/2007.

AUTOS : Juicio Ordinario nº. 425/05.

En la Ciudad de Cádiz a quince de mayo de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 425/05 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Doña Sofía , defendida por la Letrado Doña Salud Luna Rodríguez, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia referenciado dictó Sentencia el día 31 de julio de 2006 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:

" Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Zambrano García Ráez, en nombre y representación de Dª Sofía como parte demandante, con intervención del Ministerio Fiscal, debo desestimar y desestimo la pretensión deducida por la parte actora. Con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte demandante".

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación de Doña Sofía , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado al Ministerio Fiscal, quien formuló oposición solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia. Fueron emplazadas las partes por treinta días para ante esta Audiencia Provincial, a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes. No habiéndose solicitado prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se ha llevado a cabo en el día 5 de mayo de 2007 la deliberación y votación conforme a Ley.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se muestra disconforme la actora apelante con la Sentencia de instancia y pide su revocación y el dictado de una nueva que acoja los pedimentos de su demanda que se concretan a que se declare que la demandante ha cambiado de sexo de mujer a hombre, acordando que su nombre femenino, Sofía , pase a ser el masculino de Alfonso , decretando que ambas declaraciones se hagan constar por nota marginal en su inscripción de nacimiento en el Registro Civil, con orden de que se cancele dicha inscripción y que se proceda a la apertura de un nuevo folio registral donde conste la cualidad de hombre de la actora con cuya identidad se expedirán las sucesivas certificaciones de nacimiento que se soliciten.

La Juez de instancia reseña, en el Fundamento de Derecho Primero de su Sentencia, la postura que nuestro Tribunal Supremo ha venido manteniendo en supuestos de cambio de sexo solicitado ( cita al efecto la Sentencia de 6 de septiembre de 2002 en supuesto de similares características al que nos ocupa, que recoge la tesis de otras anteriores: 15 de julio de 1988, 3 de marzo de 1989 , 19 de abril de 1991, entre otras ), denegando la pretensión cuando la persona transexual no se ha sometido a los tratamientos hormonales y quirúrgicos para la supresión no solo de sus caracteres sexuales secundarios sino también y fundamentalmente para la extirpación de los primarios y la dotación de órganos semejantes, al menos en apariencia, a los correspondientes al sexo que emocionalmente siente como propio. Igualmente se hace eco de la Jurisprudencia y afirmaciones en la materia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (reseñamos dos Sentencias de 11 de julio de 2002 . de I. y Christine Goodwins, respectivamente, ambas contra el Reino Unido donde se recogen ) que destaca que no considera que el factor cromosómico sea -con exclusión de cualquier otro - el decisivo a los fines de atribución jurídica de una nueva identidad sexual. Constata que existe un reconocimiento internacional de que la transexualidad constituye un estado médico anómalo que requiere se facilite a las personas afectadas el tratamiento encaminado a prestarles la ayuda necesaria, siendo así que la mayoría de los Estados que han suscrito el Convenio de Roma se hacen cargo, o al menos autorizan dicho tratamiento, que comprende determinadas intervenciones quirúrgicas irreversibles, cuya penosidad pone de manifiesto que las decisiones de someterse a un cambio de identidad sexual no pueden haber sido adoptadas de modo arbitrario o irreflexivo por los interesados, concluyendo que pese a las dificultades que en diversos aspectos puede presentar un cambio en la actitud de determinados Estados respecto al problema de la transexualidad, las mismas no deben considerarse insuperables si el pleno reconocimiento jurídico de la nueva identidad sexual se limita a aquellas personas que se han sometido a la totalidad de las intervenciones y tratamientos aludidos, permitiendo que las mismas vivan con dignidad conforme a la identidad sexual que han conseguido al precio de grandes sufrimientos y puedan contar con el respeto de todos. En síntesis, concluye el TEDH que si bien el dato cromosómico no es decisivo para el reconocimiento de la identidad sexual de una persona, tampoco pueden considerarse suficientes los factores puramente psicológicos para conceder relevancia jurídica a las demandas de admisión de cambio de sexo, resultando imprescindible que las personas transexuales que la formulan se hayan sometido a los tratamientos hormonales y quirúrgicos precisos para la supresión no solo de sus caracteres sexuales secundarios , sino también y fundamentalmente, como se ha dicho, para la extirpación de los primarios y la dotación de órganos sexuales semejantes al menos en apariencia, a los correspondientes al sexo que emocionalmente sienten como propio.

A la luz de esta doctrina que hemos detallado pasa La Juzgadora a analizar la prueba practicada, documental, única propuesta.

Respecto al rol masculino asumido por la parte demandante, consta por certificación expedida por la Sociedad de Animales y Plantas de Cádiz, de fecha 2 de octubre de 2004, para el que la parte instante prestó servicios de voluntariado durante dos años, donde se le reseña con el nombre de Pedro Antonio , como también por el del Colegio de Nuestra Señora de Lourdes, de Puerto Real, de fecha 5 de noviembre de 2004, donde impartió cursos en el centro de talleres escolares durante los cursos 01-02 y 02-03 haciéndose llamar Alfonso ( documentos 4 y 5, respectivamente de la demanda). La fotografía obrante en su D.N.I., cuya fotocopia obra en autos, muestra a persona con caracteres claramente identificados con varón, dato relevante por la trascendencia en los diferentes órdenes de la vida que dicho documento demuestra, prueba no recogida en la Sentencia de instancia. Aunque se eche en falta prueba testifical que abunde sobre el comportamiento social como varón de la parte actora, el informe psicológico y psiquiátrico del SAS , del Hospital Carlos Haya de Málaga, confirman la identidad de la parte recurrente con el género masculino, cumpliendo los criterios de diagnóstico de transexualismo, descartando la presencia de patología psicótica y de trastorno de la personalidad, que desde siempre se había mostrado opuesta a su sexo biológico, siendo responsable y con buena adhesión al tratamiento prescrito y desempeñando en todas las áreas de su vida un rol masculino, informe que lleva fecha 28 de octubre de 2004.

La Juez de instancia considera que aunque el requisito psicológico concurre, no sucede así con el morfológico, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que hemos reseñado; analiza, al efecto, el informe de la Unidad TIG del Complejo Hospitalario Carlos Haya de Málaga, de 29 de septiembre de 2004. ( documento nº. 7 de la demanda ) donde se pone de manifiesto que ha cumplido los Criterios de Elegibilidad y Disposición para tratamiento hormonal, que inició en diciembre de 2001 ; se le recomienda tratamiento con testosterona, remitiéndosela al Equipo de Cirugía Plástica de la UTIG para Genitoplastia Masculinizante, estando inscrita el 21 de enero de 2004 en el registro de demanda quirúrgica para dicha intervención en la Sanidad Pública; se destaca asimismo que se ha sometido a mastectomía el 19 de junio de 2003 bajo anestesia general ( documento nº. 8 ).

Sin embargo, considera que son insuficientes los tratamientos quirúrgicos ha que se ha sometido porque se exige la supresión no solo de sus caracteres sexuales secundarios sino también de los primarios y la dotación de órganos sexuales, al menos semejantes en apariencia, a los del sexo que emocionalmente siente; al no haberse sometido a histerectomía con doble anexectomía ( extirpación de ovarios, trompas y útero ) para quedar sin posibilidad reproductiva alguna, así como considerando débil el aspecto social, que revele su rol masculino, le llevan a desestimar la pretensión.

TERCERO.- El planteamiento y resultado anterior, que entendemos correcto al momento del dictado de la Sentencia de primera instancia a la luz de los criterios jurisprudenciales recogidos, ha sufrido un cambio importante con la entrada en vigor de la Ley 3/2007, de 15 de marzo , reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, al posibilitar, a través de expediente gubernativo tramitado conforme a las normas de la Ley de Registro Civil, la rectificación de la mención registral del sexo ( lo que, a nuestro juicio, no impide que pueda acordarse en este procedimiento ordinario al estar dotado de plenas garantías y a donde la cuestión ha llegado porque era el único camino existente para ventilar la pretensión al momento de la presentación de la demanda ), siempre que se cumplan los requisitos que en dicha Ley se exige; así en su artículo 4 se consigna, textualmente: "1.- La rectificación registral de la mención del sexo se acordará una vez que la persona solicitante acredite:

"a) Que le haya sido diagnosticada disforia de género.

La acreditación del cumplimiento de este requisito se realizará mediante informe de médico o psicólogo clínico, colegiado en España o cuyos títulos hayan sido reconocidos u homologados en España y que deberá hacer referencia:

1.- A la existencia de disonancia entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y persistencia de esta disonancia.

2.-A la ausencia de transtornos de personalidad que pudieran influir, de forma determinante, en la existencia de la disonancia reseñada en el punto anterior.

b) Que ha sido tratada médicamente durante al menos dos años para acomodar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado. La acreditación del cumplimiento de este requisito se efectuará mediante informe del médico colegiado bajo cuya dirección se haya realizado el tratamiento o, en su defecto, mediante informe de un médico forense especializado.

2.- No será necesario para la concesión de la rectificación registral de la mención del sexo de una persona que el tratamiento médico haya incluído cirugía de reasignación sexual. Los tratamientos médicos a que se refiere la letra b) del apartado anterior no serán un requisito necesario para la concesión de la rectificación registral cuando concurran razones de salud o edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal circunstancia".

Asimismo, en el artículo 2.1 se recoge que la solicitud de rectificación registral deberá incluir la elección de un nuevo nombre propio, salvo que quiera conservar el que ostente y éste no sea contrario a los requisitos establecidos en la Ley de Registro Civil. En nuestro caso el actor eligió el de Alfonso , que había venido utilizando en algunas ocasiones.

Esta realidad normativa es menos rigorista que la doctrina jurisprudencial existente hasta su entrada en vigor, considerándose, por simple jerarquía de las mismas, que la cuestión sometida a enjuiciamiento ha de hacerse atendiendo a las exigencias de la nueva Ley.

Como antes hemos recogido y así se constata de la documental acompañada estos requisitos se cumplen, como antes hemos recogido, resultando que ya no es necesario que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual, datando el tratamiento de la recurrente desde diciembre de 2001, con intervención quirúrgica de mastectomía el 19 de junio de 2003, pendiente de la operación de gemitoplastia masculinizante ( segunda etapa), para lo que está inscrita en el registro de demanda quirúrgica, cuyos informes vienen avalados por el Servicio Andaluz de Salud, Hospital Carlos Haya de Málaga ( el psicológico - psiquiátrico de 28 de octubre de 2004, el del Servicio de Endrocrinología y Nutrición, de 29 de septiembre de 2004, cuyo juicio clínico es el de transexualidad mujer a hombre, del Servicio de Cirugía Plástica y Quemados, de 23 de junio de 2003, no teniendo transtornos de personalidad).

Es así que a la vista de lo expuesto, de lo preceptuado en los artículos 26, 54, nueva redacción operada por la ley 3/2007 y 92 , todos ellos de la Ley de Registro Civil y 306 de su Reglamento, así como disposiciones concordantes, procede estimar en parte el recurso en la forma que se dirá.

CUARTO.-No ha lugar a hacer especial imposición de las costas de la alzada por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como tampoco de las de la instancia por la naturaleza de la pretensión y a tenor del artículo 394.2 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Sofía contra la Sentencia dictada el 31 de julio de 2006 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Uno de Puerto Real, en el procedimiento ordinario nº.425/05, REVOCANDO la misma, que queda sin efecto, declarando la rectificación del sexo de mujer por el de hombre de la apelante, acordando su cambio de nombre de Sofía por el de Alfonso y ordenando que dichas declaraciones se inscriban al margen de su inscripción de nacimiento en el Registro Civil conforme a lo establecido en la Ley de Registro Civil y su Reglamento, con los efectos que comporta, cuyo cumplimiento correrá a cargo del Sr. Encargado de dicho Registro, desestimando los demás pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- No se hace especial imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.