Sentencia Civil Nº 121/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 7875/2009 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 121/10

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIAN ÁLVAREZ GARCÍA.

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

DON CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: 1ªInst. Dos Hermanas nº5

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7875/09-F

JUICIO Nº 450/07

En la Ciudad de Sevilla a 16 de Abril de dos mil diez.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO FAMILIA sobre DIVORCIO procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Adrian , representado por la Procuradora Dª Dolores Morales Marmol, que en el recurso es parte apelante, contra Esther , representada por la Procuradora Dª Yolanda Borreguero Font, que en el recurso es parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 17 de diciembre de 2008 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que, estimando la demanda formulada por la representación procesal de D. Adrian contra Dña. Esther , debo declarar y declaro la disolución, por divorcio, del matrimonio de los expresados, con todos lo efectos legales, y en especial, sin que proceda la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 23/01/07 ; sin hacer exprea imposición de las costas causadas en la presente instancia.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.

Fundamentos

UNICO.-.Pretende la parte actora la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 23 de enero 2007 y en concreto respecto de la pensión de alimentos y de la pensión compensatoria; en esa sentencia se aportó el convenio de 15 de mayo de 2006 , en el cual se recoge expresamente la pensión de alimentos para los hijos y la compensatoria en 300 € mensuales; sobre la disminución de la pensión de alimentos la sentencia considera que resulta improcedente, porque el despido fué el 23 de febrero de 2007 , siendo indemnizado en 177.717,37 € mas 62.687,47 €, así como que tenía derecho al subsidio de desempleo de 1.310 € mensuales y ello no puede considerarse como una modificación sustancial de las circunstancias. La pensión de alimentos es una obligación esencial y básica de los progenitores derivada de la patria potestad para atender a las necesidades materiales de los menores, y una vez establecida en una sentencia que ha adquirido firmeza solo puede ser modificada como pide el recurrente para disminuirla, si se demuestra la modificación sustancial de las circunstancias y máxime cuando como sucede en este caso la pensión que se estableció fue fruto de un convenio aceptado por los litigantes y que se aprobó en sentencia un mes antes de que se procediera al despido; por los datos recogidos en la sentencia no puede considerarse sustancial la modificación que se ha producido pues el efecto de la modificación sustancial es que se acredite la imposibilidad de poder abonar la pensión ante la disminución sustancial de los ingresos, y esta no es la situación del apelante el cual puede hacer frente a la pensión a la que en su día prestó su conformidad; todo lo dicho se puede aplicar a la pensión compensatoria que tambien se recogió en el convenio que aprobó la sentencia de separación, por lo que no hay causa legal ni para su modificación, ni para su extinción, pues el art. 100 CC solo permite la modificación del importe de la pensión, cuando se produzca la alteración sustancial de las circunstancias y el art. 101 CC solo permite pedir la extinción, por el cese de la causa que lo motivó, que no hay desequilibrio patrimonial, y por contraer el acreedor matrimonio o vivir maritalmente con otra persona; no se ha demostrado esa modificación sustancial de la sentencia, tampoco el motivo del desequilibrio, pues ya hemos recogido la situación patrimonial del actor y tampoco se acredita la realidad de una relación marital con otra persona, ya que para que concurra esa causa de extinción de la pensión, debe quedar bien acreditada la realidad bien de un nuevo matrimonio o la convivencia marital, que supone una situación asimilable a la matrimonial en lo que se refiere a la forma de relación, no esporadica ni ocasional, sino de carácter permanente, estable con otra persona, y esto no se ha probado. Procede por lo dicho confirmar la sentencia sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Dolores Morales Marmol, en nombre y representación de Adrian contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.5 de Dos Hermanas en fecha 17 de diciembre de 2008 , la confirmamos sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.