Sentencia Civil Nº 121/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 467/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00121/2011

SENTENCIA NÚMERO: 121-011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente :

D. JULIAN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a uno de marzo de dos mil once.

VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los autos de divorcio nº 224/10, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN NUMERO 467/10 , en los que es apelante Dña Serafina , representada por la Procuradora Dª Natalia Ferrer Pérez y asistida por el Letrado D. Guillermo Ros Pelegay, y apelado impugnante D. Abilio , representado por el Procurador D. José Ignacio San Pío Sierra y asistido por la Letrada Dª Maria José Lasierra Lasierra, y

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5, de los de Zaragoza, se dictó el 14 de junio 2010 sentencia que contiene el siguiente fallo: "Estimo la petición de divorcio formulada por Dña Serafina contra D. Abilio . Por tanto:

1.- Declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2.- Atribuyo a Dª Serafina el uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en Zaragoza, DIRECCION000 NUM000 , planta NUM001 , junto con el mobiliario y ajuar domestico de la misma

D. Abilio quedará en el uso de la planta baja del mismo domicilio.

3.- En concepto de pensión compensatoria D. Abilio deberá abonar mensualmente la cantidad de 150 euros. Se hará efectiva en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe al efecto Dª Serafina . Será exigible con efectos desde esta mensualidad de junio y en su totalidad.

Se actualizará automáticamente cada mes de enero, según la variación que haya experimentado el IPC en el año natural anterior.

No hago especial pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, del que se dio traslado a la parte contraria, que presentó dentro de plazo escrito de oposición e impugnación, a la que se opuso el recurrente. Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Practicada la prueba propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr Magistrado D. FRANCISCO ACIN GARÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto del recurso de la actora el pronunciamiento que deja a D. Abilio en el uso de la planta baja del edificio en que se ubica la vivienda familiar y el que señala a su favor una pensión compensatoria de 150 € mensuales. El demandado, por su parte, impugna la sentencia, solicitando su revocación "eliminándose del fallo de la misma el apartado 3 y condicionándose la percepción de pensión compensatoria de la Sra Serafina a que los ingresos del Sr Abilio permitan su pago".

SEGUNDO.- Solicita la recurrente, en primer lugar, se deje sin efecto el pronunciamiento a cuyo tenor su ex marido quedará en el uso de la planta baja del edificio en que se ubica la vivienda familiar -propiedad tal planta de la madre del demandado-, petición que debe ser acogida, pues con independencia de la conformidad que la Letrada de la actora manifestó en el extremo que ahora recurre, lo que resulta insalvable es que se trata de un pronunciamiento que por extraño a las medidas sobre uso de la vivienda familiar, no tiene cabida en la resolución que pone fin a este procedimiento.

TERCERO.- En lo que respecta a la pensión compensatoria, dice la recurrente que si los ingresos mensuales del Sr Abilio son de 2758,34 € mes y los suyos se reducen a 777 €, y sobre ella pesan deudas de la empresa del demandado, que se ha encargado del cuidado de la casa y los hijos durante mas de 30 años, así como su edad y estado de incapacidad, la pensión de 300 € que solicita es ajustada a las circunstancias del caso, máxime cuando debe hacerse cargo de la hipoteca de la vivienda habitual por deudas de las empresas del demandado. Por su parte, en el bien entendido de que los recursos e impugnaciones no se dirigen frente a las consideraciones que fundan la decisión, sino frente a los pronunciamiento de la parte dispositiva, el Sr Abilio solicita se condicione la exigibilidad de la pensión por la Sra Serafina a que sus ingresos -los del pagador- permitan su pago.

El Sr Abilio es socio de "Manufacturas Sinaí S.A.", que según lo que resulta de la escritura de 15-4-99 obrante a los folios 241 a 257 es la nueva denominación social de "Intervet, Sociedad Anónima, Internacional Veterinaria", constituida el 9-4-97 por D. Abilio -340 acciones-, D. Torcuato -330 acciones- y D. Alexander -330 acciones- (folios 266 a 282). No se ha aportado el Libro de Acciones Nominativas de "Manufacturas Sinaí", que el demandado dice que no existe, pero tampoco hay prueba de que la composición accionarial sea distinta de la que resulta de la escritura de constitución de "Intervet, Sociedad Anónima, Internacional Veterinaria", en la que la otorgada dos años mas tarde tuvo como único objeto el citado cambio de la denominación social. El 23-4-09 "Manufacturas Sinaí S.A." firmó con "Insprovet S.L." un contrato de colaboración en cuya cláusula 9ª se dice que el demandado debía percibir durante los primeros meses 2000 € mensuales, a cuenta de beneficios, hasta su regularización en función de los reales obtenidos, obrando al folio 134 certificación de "Insprovet S.L." sobre las facturas abonadas desde mayo de 2009 a mayo de 2010, ambos meses incluidos, cuya base imponible ascendió en esos trece meses a 30.942,07 €, equivalentes a 2380 € mensuales. El ingreso de las facturas tuvo lugar en una cuenta del Banco Santander de Villanueva de Gallego a nombre de su hijo Guillermo, que no es quien dispone de ellas, sino él, como autorizado. "Manufacturas Sinaí S.A." no tiene local, ni empleados, teniendo como únicos gastos los de teléfono y desplazamiento semanal de su administrador a Pamplona -200 € viaje-, gastos que junto con los de Seguridad Social asumió "Manufacturas Sinaí S.A." en el contrato de colaboración suscrito (vd cláusula 7ª ). Tambien contribuye ocasionalmente al pago de las hipotecas que gravan la vivienda familiar y afrontan la actora y sus hijos. Fue también administrador de "Terrazos Vicente Martínez", en cuyos Estatutos se expresó el carácter retribuido del cargo, aunque únicamente un mes, pues esta sociedad fue absorbida por "Euroaugusta S.L.", de la que es administrador desde el 31-3-10. En esta sociedad dice el demandado que no tiene ninguna retribución, aunque lo que hay que suponer es que ese cargo no se ejerce sin alguna contrapartida favorable.

Indiscutido el desequilibrio, del conjunto de la prueba se desprende que el Sr Abilio puede pagar la módica pensión señalada, que, no obstante, se mantiene en su cuantía al no existir datos que indiquen con claridad la posibilidad de un incremento.

CUARTO. - No se hace especial pronunciamiento sobre las costas del recurso, por su estimación parcial, ni sobre las de la impugnación, dada la índole de los intereses en juego.

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña Serafina y desestimando la impugnación de D. Abilio , uno y otra contra la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 14 junio 2010 por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Zaragoza , 9, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, en el único sentido de dejar sin efecto, solo en la parte dispositiva de la sentencia, el pronunciamiento a cuyo tenor "D. Abilio quedará en el uso de la planta baja del mismo edificio". Sin especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las instancias.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y para el caso de que se considera infringida norma de Derecho Civil Aragonés, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por el impugnante, al que se dará el destino legal correspondiente.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir y las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.