Sentencia CIVIL Nº 121/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 987/2015 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00121/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 42 1 2014 0019182

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000987 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001718 /2014

Recurrente: Emiliano

Procurador: ROCIO BERNAL BARNUEVO

Abogado: ESTER LOPEZ GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador: JOSE MARTINEZ LABORDA

Abogado: JOSE FERNANDO NAVARRO LOSADA

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Francisco Jose Carrillo Vinader

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

S E N T E N C I A Nº 121

En la ciudad de Murcia, a 23 de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 1718/2014 -rollo nº 987/2015-, entre las partes, actora Dª Penélope , mayor de edad con D.N.I nº NUM000 , representada por el Procurador Sr. Martinez Laborda y dirigida por el Letrado Sr. Navarro Losada; y demandada, D. Emiliano , mayor de edad, con D.N.I. NUM001 , representado por el Procurador Sr. Bernal Barrionuevo y dirigido en el Juzgado por el Letrado Sr. Sánchez Vizcaíno Rodríguez, y en la Audiencia por la Letrada Sra. López García. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Emiliano contra la sentencia de 15 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia ) de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por DOÑA Penélope contra DON Emiliano , debo declarar y declaro procedente la modificación interesada, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia:

Lashijas comunes quedarán bajo la guarda y custodia de la madre,estableciendo para el padre, respecto de la llamada Adelaida el siguiente régimen de visitas:

Todos los miércoles desde la salida del Colegio(o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 21 horas, y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 20 horas del domingo,y mitad de períodos vacacionales de Navidad(Primer período:de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes;Segundo Período:de las 20 horas del día 31 de dicho mes;Segundo Período:de las 20 horas del día 31 de diciembre,a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Semana Santa(Primer Período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección;segundo período: desde las 20 horas del Domingo de Resurrección,a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases).

Durante las vacaciones de verano escolares, los períodos al reinicio de las clases).

Durante las vacaciones de verano escolares,los períodos se distribuirán del siguiente modo:

Primer Período:comprende desde las 20 horas del día 1que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de julio;Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de julio a las 20 horas del día 15 de julio;Tercer Período: de las 20 horas del 15 de julio a las 20 horas del 1 de agosto;Cuarto Período: de las 20 horas del 1 de agosto a las 20 horas del 15 de agosto;Quinto Período: de las 20 horas del 15 de agosto a las 20 horas del uno de septiembre;Sexto Período: de las 20 horas de uno de septiembre a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

Los años pares corresponderán al padre los primeros,terceros y quintos períodos y a la madre los años impares.Los años impares corresponderán al padre los segundos,cuartos y sextos períodos,ya la madre los años pares.

En el caso de existir una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana o unida a este por un 'puente',la progenie permanecerá en la compañía del progenitor al que corresponda la estancia. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará con el progenitor al que corresponda,de las 11 a las 20 horas,o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas,si fuere lectivo.

Las visitas y estancias del resto de los hijos mayores de 13 años,serán las que acuerden con sus respectivos progenitores.

Se establece enconcepto de alimentos para las dos hijasla cantidad de 600 EUROS,la cual será satisfecha exclusivamente por el padre entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado,cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del IPC,de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización,1º de junio de 2016) ;sin perjuicio de que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad.Dicha cantidad se entiende debida desde la fecha de la presente resolución.

Los gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, debiendo ser notificados previamente a su realización (salvo urgencia inaplazable), entendiéndose aceptados si el contrario no se opusiera en los diez días siguientes. En caso de discrepancia cualquiera de las partes podrá acudir al arbitrio judicial.

El impago de la pensión determinará,en ejecución de sentencia,el embargo periódico del salario o prestación que perciba el obligado.

Se atribuyeel uso de la vivienda familiar y ajuar domésticoa la actora e hijas comunes,pudiendo el otro progenitor retirar,bajo inventario,sus objetos y enseres de uso personal,debiendo abandonar dicho domicilio,si no lo hubiere ya verificado,en el plazo de siete días contados desde la notificación de la presente resolución,bajo apercibimientos legales.

La unidad familiar deberá someterse aterapia sistémica,con un psicólogo especializado designado en ejecución de sentencia de muto acuerdo o,en su defecto,por insaculación,siendo abonados los gastos de terapia al 50% por ambos progenitores.La negativa u obstaculización por parte de cualquiera de ellos al sometimiento a terapia o al cumplimiento de las indicaciones del profesional designado,determinará la imposición de una multa coercitiva diaria de 50 euros

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso D. Emiliano recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.-Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 987/2015 , y se

señaló el 22 de febrero de 2017 para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-Dª Penélope interpuso demanda de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas en relación con las establecidas en la sentencia de divorcio de 3 de febrero de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº9 (Familia) de Murcia, en el procedimiento nº 1799/2013, interesando que se acordara la modificación del régimen de guarda y custodia vigente sobre los menores Josefina , Jesús María y Adelaida , determinando que fuera la madre quien lo ejerciera y ostentara. Y que se estableciera un régimen de visitas libre en favor del padre en el que fueran los menores, de acuerdo con su padre, quienes fijaran prudencialmente, y conforme a sus necesidades, los días y horas de estancia, con el régimen subsidiario que se entendiera más adecuado en caso de imposibilidad de acuerdo.

Igualmente pretendía la actora que estableciera con cargo a D. Emiliano una pensión de alimentos de 350 euros al mes para cada hijo cuya guarda y custodia fuera atribuida a la madre y se atribuyera a madre e hijos el uso de la vivienda familiar.

Se decía en la demanda que el régimen de guarda y custodia actual estaba deteriorando la estabilidad emocional y psicológica de sus hijos, así como su capacidad de autocontrol. Además la situación vigente había dado lugar a repetidas intervenciones de la fuerza pública en el domicilio familiar.

Segundo.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y declaró procedente atribuir a la Sra. Penélope la guarda y custodia de los hijos comunes, estableciendo el correspondiente régimen de visitas para el padre.

En concepto de alimentos para las dos hijas que quedaban bajo la guarda y custodia de su madre se fijó una pensión de 600 euros mensuales (300 para cada hija). E igualmente se atribuyó a la Sra. Penélope el uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico.

También se estableció la obligación de que la unidad familiar se sometiera a terapia sistémica con un Psicólogo especializado, designado en ejecución de sentencia de mutuo acuerdo o, en su defecto, por insaculación, siendo abonados los gastos de terapia al 50% por ambos progenitores.

Consideró el Juzgado que la testifical de la hija Josefina , en relación con el informe pericial psicológico emitido por D. Cirilo , aconsejaba, en interés de los hijos, modificar el régimen de custodia, así como el establecimiento de un régimen de visitas abierto y el sometimiento de la familia a terapia familiar sistémica.

En cuanto al uso de la vivienda familiar, al quedar dos hijos con cada progenitor, se atribuyó a la madre al contar el padre con unos ingresos económicos muy superiores a los de la Sra. Penélope .

Y en concepto de alimentos para las dos hijas que quedaban con la madre se fijó la cantidad de 600 euros mensuales porque el Sr. Emiliano percibía al año 25.000 euros netos más que la Sra. Penélope .

Tercero.-Mediante el recurso de apelación interpuesto pretende la representación de D. Emiliano que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra desestimando la demanda, o subsidiariamente que se atribuya la vivienda familiar a los hijos y al progenitor con quien convivan por semanas alternas; la atribución de la custodia compartida de los menores al padre y a la madre por semanas alternas, produciéndose el cambio de uno u otro progenitor el viernes a la salida del colegio; las vacaciones por mitad en Navidad y Semana Santa, y por quincenas alternas en verano.

También pretende el apelante que cada progenitor atienda al sustento de sus hijos en el tiempo que esté con ellos, debiendo hacerse una liquidación semestral entre ambos progenitores para los gastos comunes de colegio, universidad, vestido y extraescolares. Subsidiariamente pretende la representación de D. Emiliano que se fije la pensión alimenticia de sus hijas Josefina y Adelaida en 150 euros mensuales para cada una, en lugar de los 300 establecidos. Y que se deje sin efecto la obligación de pagar la totalidad del préstamo hipotecario hasta que Dª Penélope encuentre trabajo.

Alega el recurrente error en la valoración de la prueba y dice que en el tiempo que llevan los hijos viviendo solos con el padre han mejorado tanto en rendimiento académico como en estabilidad emocional. Igualmente solicita la custodia compartida en interés de los hijos.

Tales alegaciones deben ser desestimadas, no sólo por los atestados policiales obrantes en las actuaciones, instruidos en los años 2013 y 2014, sino también por las manifestaciones de Josefina , nacida el NUM002 de 1997, y por el informe psicológico emitido por D. Cirilo (folios 149 a 170), en el que se hace referencia a la madurez de Josefina , a la difícil relación de ésta con su padre, a las condiciones a todas luces injustificadas impuestas por el Sr. Emiliano para aceptar a Josefina en su casa, obligándola a realizar en exclusiva las tareas del hogar en desequilibrio con el resto de sus hermanos, y se concluye recomendando que la guarda y custodia exclusiva de Josefina y Adelaida sea concedida a su madre Dª Penélope (folio 170).

Por otra parte no es la voluntad de una adolescente lo que da lugar a la modificación de medidas, sino los atestados policiales posteriores a la sentencia de divorcio de 3 de febrero de 2014 y el informe psicológico de D. Cirilo .

En consecuencia, ni procede atribuir la custodia de los hijos a D. Emiliano , ni procede tampoco la custodia compartida, debiéndose confirmar el pronunciamiento contenido a este respecto en la sentencia apelada.

Por otra parte, de los cuatro hijos de la pareja, dos son ya mayores de edad.

En cuanto a la pretensión de que se reduzca la cuantía de la pensión alimenticia de las hijas Josefina y Adelaida , de 600 a 300 euros al mes (150 para cada una) debe ser desestimada, a la vista de los ingresos de uno y otro progenitor, 34.414 euros que percibió el Sr. Emiliano en el año 2014, frente a los 5.477 (folio 222) de la Sra. Penélope .

Finalmente, respecto a la pretensión de que se deje sin efecto la medida relativa a la obligación de pago por el Sr. Emiliano de la totalidad del préstamo hipotecario, conviene señalar que estamos en un procedimiento de modificación de medidas, y aunque el Tribunal Supremo ha declarado que los préstamos hipotecarios no son cargas del matrimonio, sino deudas de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2 del Código Civil ), en sentencias de la Sala Primera de 13 de septiembre de 2016 , 28 de marzo de 2011 y 5 de noviembre de 2008 , los litigantes acordaron el 30 de enero de 2014, y aprobó la sentencia de divorcio de 3 de febrero de 2014, que las cuotas mensuales del préstamo hipotecario fueran asumidas por el Sr. Emiliano , sin que se haya producido alteración sustancial de circunstancias que pueda originar un cambio a este respecto.

Cuarto.-Dª Penélope impugnó la sentencia pretendiendo que se estableciera como fecha de inicio del pago de la pensión alimenticia de Josefina la del 1 de septiembre de 2014, fecha en que dicha hija dejó de convivir con su padre y pasó a vivir con su madre.

Tal pretensión debe ser estimada en parte porque si no se acogiera la misma se estaría produciendo un enriquecimiento injusto para D. Emiliano , ya que desde el uno de septiembre de 2014 Dª Penélope viene haciéndose cargo de su hija Josefina , y la demanda se presentó en fecha 6 de octubre de 2014, por lo que de acuerdo con el artículo 148 del Cód. Civil la pensión alimenticia deberá ser abonada desde el mes de octubre de 2014.

Quinto.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuic . Civil, procede imponer a D. Emiliano el pago de las costas causadas a consecuencia de su recurso y no hacer especial declaración sobre las costas causadas por la impugnación de la sentencia efectuada por Dª Penélope .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey :

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Emiliano , representado por la Procuradora Sra. Bernal Barnuevo, y estimando la impugnación formulada por el Procurador Sr. Martínez Laborda, en representación de Dª Penélope , contra la sentencia de 15 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Murcia en autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas, seguidos con el nº 1718/2014, y de los que dimana este rollo nº987/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución excepto en el pronunciamiento siguiente: la pensión alimenticia de Josefina deberá abonarla D. Emiliano a partir del 1 de octubre de 2014.

Se impone al apelante el pago de las costas causadas a consecuencia de su recurso y no se hace especial declaración sobre las costas causadas por la impugnación de la sentencia efectuada por Dª Penélope .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.