Sentencia CIVIL Nº 121/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 775/2019 de 20 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00121/2020
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15036 42 1 2016 0003877
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000775 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MHC MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000671 /2016
Recurrente: Ana María
Procurador: MARTA DIAZ AMOR
Abogado: MARIA TERESA ALVAREZ VILLAVERDE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ignacio
Procurador: , BERTA SOBRINO NIETO
Abogado: , CAROLINA MORA PALLAS
S E N T E N C I A
Nº 121/20
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ
En A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000671 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N. 1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000775 /2019, en los que aparece como parte apelante, Ana María , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARTA DIAZ AMOR, asistido por el Abogado D. MARIA TERESA ALVAREZ VILLAVERDE, y
como parte apelada, Ignacio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. BERTA SOBRINO NIETO,
asistido por el Abogado D. CAROLINA MORA PALLAS, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION000 se dictó resolución con fecha 06-04-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA DE MODIFICIACION DE MEDIDDAS interpuesta por la procuradora DOÑA MARIA TERESA ROCA RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D. Ana María , contra D. Ignacio , y ESTIMANDO PARCIALMENTE las pretensiones formuladas por la Procuradora DOÑA BERTA SOBRINO NIETO, en nombre y representación de D. Ignacio , contra DOÑA Ana María : 1. DECLARO que ha lugar a modificar las medidas que se establecieron en la Sentencia de fecha 1 de julio de 2014, dictada en el proceso de Juicio Verbal Especial sobre Relaciones Paterno Filiales, seguido ante este Juzgado con el número 730/2011, por la que se aprobó el Convenio Regulador de fecha 3 de junio de 2014, única y exclusivamente en lo relativo al régimen de visitas de la madre D. Ana María con sus dos hijas menores de edad Dolores y Elisa , en el sentido de: a) Suprimirse las visitas intersemanales.

b) Establecerse que las visitas de fines de semana alternos, se desarrollarán coincidiendo con las con las semanas en que la madre trabaje turno de mañana, desde la salida del colegio de las menores hasta las 20.00 horas del domingo, en que serán entregadas en el domicilio paterno.

Manteniéndose sin variación el resto de medidas aprobadas por la citada resolución.

2. Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .

1. La sentencia de fecha 6 de abril de 2018 dictada por el juzgado de primera instancia nº. 1 de DIRECCION000 decidió el litigio sobre modificación de las medidas que desde la sentencia del mismo juzgado de 1 de julio de 2014 regían las relaciones de los litigantes, doña Ana María y don Ignacio , con sus dos hijas comunes menores de edad, Dolores ( NUM000 /2004) y Elisa ( NUM001 /2008).

2. La sentencia precedente (2004) aprobó el acuerdo que en esa ocasión habían alcanzado los progenitores, de manera que si bien la patria potestad sería compartida, las niñas quedaron al cuidado de su padre; tras expresar los progenitores su deseo mutuo de 'flexibilizar al máximo' el régimen de visitas, establecieron para el caso de desacuerdo que las menores pasarían con la madre fines de semana alternos, entre las trece horas del sábado y las veinte horas del domingo, así como tres tardes intersemanales, desde la salida del colegio hasta las veinte horas. Se reguló igualmente el reparto por mitad de los periodos vacacionales y otras disposiciones complementarias de las anteriores.

3. La sentencia de primera instancia desestimó las pretensiones iniciales de la actora, doña Ana María , parcialmente reformuladas en el acto de la vista, que tenían por objeto la modificación del sistema de guarda y custodia de las menores para que le fuera asignado a la madre, o subsidiariamente el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida. Acogió en cambio ciertos ajustes en el sistema que rige desde 2014, en parte en línea con lo pedido por el padre demandado, en el sentido de suprimir las vistas intersemanales y establecer que las estancias de fines de semana alternos se desarrollarán en lo sucesivo coincidiendo con las semanas en que la madre trabaje en turno de mañana, desde la salida del colegio de las menores hasta las veinte horas del domingo, en que serán devueltas al domicilio paterno.

4. Doña Ana María discrepa de la sentencia del Juzgado. Ya no mantiene su petición principal de la demanda, pero solicita que se establezca un sistema de guarda y custodia compartida entre los dos progenitores por semanas alternas, sin fijar cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos y estableciendo la obligación de ambos progenitores de abonar los gastos por mitad. Subsidiariamente, para el caso de no accederse a lo anterior, la apelante solicita que se mantenga el régimen de visitas de fines de semana que diseña la sentencia apelada, pero que se revoque en cuanto deja sin efecto las visitas intersemanales.

5. Tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de don Ignacio solicitaron la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Sistema de guarda y custodia.

6. Es reiterada la doctrina jurisprudencial con arreglo a la cual la interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por la Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: '... la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014, extractada en la de 29 de marzo de 2016, ROJ: STS 1291/2016 ).

7. Recuerda también la antes citada STS de 29 de marzo de 2016 que el concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' ( STS 19 de febrero de 2016 ).

8. Como, según se deriva de la resumida doctrina jurisprudencial, 'el fin último de la norma -se refiere al artículo 92 5 , 6 7 y 8 del Código civil - es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013) la revisión que nuestra función impone, como órgano de apelación, ha de decidir la conveniencia de que se establezca o no el sistema de guarda y custodia compartida a la vista de los hechos probados. Como es lógico, nuestra valoración no debe cuestionar la ya indiscutible bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida, en la que insiste también la jurisprudencia (últimamente, STS 194/2018, de 6 de abril, con cita de otras).

9. El establecido en la sentencia de 2014 atribuía al padre la guarda y custodia de las dos hijas comunes, pero con un amplio régimen de comunicaciones intersemanales de las menores con su madre (tres tardes intersemanales) que se ha revelado con el paso del tiempo, y merced a la rigidez de las posturas de los progenitores, inconveniente y hasta perjudicial para el interés de las menores. Por eso, porque no partimos de un sistema que se haya desarrollado normalmente, a salvo los lógicos desacuerdos puntuales, sino de uno que ha tenido una evolución tórpida, contraria al espíritu de flexibilidad máxima que animó a los progenitores a convenirlo, no es posible argumentar en este caso a partir del tránsito natural de un amplio sistema monoparental inicial a otro de custodia compartida.

10. El recurso de apelación reprocha a la sentencia de primera instancia, en primer lugar, el hecho de no haber tomado en consideración la afirmación de la demanda según la cual el padre demandado había cambiado de trabajo y ello le imponía trabajar a turnos preestablecidos por su actual empresa. La apelante mantiene que ese concreto cambio de circunstancias, que el propio demandado habría reconocido en su entrevista con los técnicos del DIRECCION001 , no ha sido analizado en la sentencia; reprocha igualmente que la parte demandada faltase a la verdad al contestar a la demanda negando el cambio de ocupación y afirmando falsamente que el Sr. Ignacio continuaba con su ocupación anterior de taxista. La crítica no puede compartirse por las razones siguientes: -No hay razón que asiente la afirmación de la apelante según la cual el cambio laboral a que se refiere la demanda de septiembre de 2016 es el mismo al que alude el Sr. Ignacio al responder a las preguntas que le hicieron los técnicos del equipo psicosocial en abril de 2018. De hecho, si lo que el Sr. Ignacio dijo a los técnicos del DIRECCION001 es que 'trabaja como ayudante en el departamento de logística de una empresa de la ciudad desde hace un año, y que su horario es por turnos semanales alternos de mañana y tarde', esa afirmación -y la del escrito de contestación a la demanda de noviembre de 2016- casa con la información obtenida del PNJ a tenor de la cual en 2016 su único empleador fue una persona física, no una empresa de logística, de modo que su empleo en ésta debe ser de 2017, y no anterior a la demanda.

- No es tampoco cierto que en la demanda se haya argumentado siquiera sobre un cambio de trabajo del padre con un sistema de turnos incompatible con el cuidado de las menores. En la demanda se dice que 'desde hace tiempo y a consecuencia de las obligaciones laborales del Sr. Ignacio , mi representada ha podido observar que sus hijas no reciben por parte de su padre la asistencia y educación que debería prestarles', que 'parece que el horario laboral del progenitor no le permite llevarlas al colegio por la mañana' o que 'el padre no tiene tiempo suficiente para estar con las menores debido a motivos laborales'. La única alusión a un trabajo a turnos que se hace en la demanda es la que se refiere a la ocupación laboral de la madre, señalando que precisamente por ello dispone 'del tiempo preciso para hacerse cargo de sus hijas y dormir con ellas'.

En tales circunstancias, y teniendo en cuenta además que no se ha propuesto ni practicado prueba alguna tendente a asentar la afirmación de la recurrente sobre la incompatibilidad de las ocupaciones laborales del apelado con el cumplimiento de sus funciones de guarda, carece de base la crítica que sobre este particular se contiene en el recurso.

11. Sin necesidad de considerar a estos efectos la injustificada decisión unilateral de la madre de dejar de satisfacer al padre la pensión alimenticia que había comprometido en 2014 y que fue judicialmente sancionada, lo cierto es que no concurren en este caso razones que, desde la perspectiva de la protección del superior interés de las menores, justifiquen el establecimiento de un sistema de custodia compartida. Los técnicos que elaboraron el informe psicosocial lo desaconsejan, al menos por el momento, poniendo el acento en el hecho de que el padre está cumpliendo adecuadamente las funciones de cuidado y educación de las menores y que éstas se encuentran adaptadas a la situación familiar actual. De su informe se deriva también que el principal inconveniente del sistema actual es precisamente el haber convertido un sistema de visitas intersemanal que debía ser flexible -como corresponde a su designio de favorecer la más amplia integración de las menores con los dos entornos familiares, lo que sin duda habría favorecido la restauración de la confianza mutua entre los progenitores- en una regla de actuación inamovible que prescinde del interés de las menores, de sus rutinas y estabilidad, y que relega incluso sus necesidades formativas (tareas escolares, asistencia a actividades formativas complementarias). La desconfianza mutua y la falta de comunicación directa entre los progenitores es, por otra parte, casi absoluta. Y es evidente también la reticencia de las niñas -la de la mayor, Dolores , expresada en la exploración judicial- hacia su madre, hacia su estilo de vida y nivel de exigencia, como también lo es que con quince y once años de edad que tienen las menores en la actualidad tiene poco sentido alterar judicialmente un sistema de custodia que, según los técnicos del equipo psicosocial, se desarrolla en general correctamente y ha proporcionado a las menores un nivel físico, psicológico y social adecuado.

12. Retomamos así la anterior invocación del principio rector de toda decisión que afecte a los menores, que es la protección de su prioritario interés. El artículo 2 de la LO 1/1996, reformado por la LO 8/2015, resalta entre los elementos esenciales de ponderación del interés superior del menor, entre otros, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. Y recuerda que toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente, y b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos que, en decisiones especialmente relevantes que afecten al menor, se concreta en la necesidad de un informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados. Cierto es que ni la opinión del menor, en muchos casos mediatizada consciente o inconscientemente por la influencia de los mayores de su entorno, ni el criterio de los técnicos autores del informe psicosocial son decisivos; pero se convendrá que una decisión que les atañe tan directamente solo debe adoptarse en contra de su opinión y sus deseos, y en contra de la recomendación expresa del equipo psicosocial, cuando concurran otros elementos de convicción igualmente relevantes, lo que no es caso.



TERCERO.- Visitas intersemanales .

13. Si bien es cierto que, como ya hemos señalado, el sistema diseñado por el acuerdo de 2014 se ha revelado inconveniente y hasta perjudicial para las menores -e incluso nocivo para el designio para el que fue concebido, que era sin duda el de mantener y reforzar los vínculos entre la madre y las dos menores-, su supresión total es, en nuestro criterio, excesiva y potencialmente peligrosa al distanciar innecesariamente a las niñas de su madre.

14. La flexibilización necesaria de los contactos entre la madre y las niñas, que habrá de ser mayor a medida que por su edad deban tomarse en mayor consideración sus propios deseos y preferencias, no obsta para que se deba preservar la comunicación intersemanal con al menos una tarde, desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas que, a falta de acuerdo, será la de los miércoles. De esta manera -en línea con la postura que el Ministerio Fiscal mantuvo en el acto del juicio- estimaremos en parte el recurso de apelación.



CUARTO.- Costas .

15. No es procedente hacer especial declaración ni imposición de costas en procesos de esta naturaleza.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Ana María contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de DIRECCION000 , dejando sin efecto el pronunciamiento 1 a) de su parte dispositiva; en su lugar, acordamos que la madre podrá tener adicionalmente en su compañía a las menores una tarde de cada semana, que será la del miércoles a falta de acuerdo, desde la salida del colegio (o las 13:00 horas en caso de no ser lectivo) hasta las 20,00 horas, con la obligación de recogerlas al inicio de la tarde y de reintegrarlas después al domicilio paterno.

Procurarán los progenitores, en la medida de lo posible, que la tarde que se escoja esté libre de actividades extraescolares o clases de refuerzo a las que las niñas deban acudir. La visita intersemanal no regirá durante los periodos vacacionales.

Desestimamos en lo demás el recurso de apelación y confirmamos, por consiguiente, los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

No hacemos especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.