Encabezamiento
A UD.PROVINCIAL SECCION N. 1
C IUDAD REAL
SENTENCIA: 0012 1/2021
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60
Correo electrónico:audiencia.s1.ciudadreal@justicia.es
Equipo/usuario: E01
N.I.G.1303 4 41 1 2018 0000484
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000167 /2019
Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000113 /2018
Recurrente: Jose Manuel
Procurador: JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA
Abogado: DAVID MUÑOZ BELMONTE
Recurrido: UNICAJA BANCO SA
Procurador: JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
Abogado: JOSE ADRIAN DE LUNA AGUILAR
SENTENCIA Nº 121
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTA
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
MAGISTRADOS
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
Dª MONICA CESPEDES CANO
En CIUDAD REAL, a veintidós de abril de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 113/2018, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 167/2019, en los que aparece como parte apelante, Jose Manuel, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOAQUIN HERNANDEZ CALAHORRA, asistido por el Abogado D. DAVID MUÑOZ BELMONTE, y como parte apelada, UNICAJA BANCO SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY, asistido por el Abogado D. JOSE ADRIAN DE LUNA AGUILAR, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. LUIS CASERO LINARES.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CIUDAD REAL, se dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2018, en el procedimiento del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así:
'1.- Desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Hernández Calahorra, en nombre y representación de Don Jose Manuel, contra 'Unicaja Banco, S.A.'.
2.- Condeno al demandante al pago de las costas procesales causadas.'.
SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandante, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso, el día 22 de abril de 2021.
TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Desestimada la demanda en la que se solicitaba la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes, por el demandante se presenta recurso de apelación en el que alega error en la valoración de la prueba, oponiéndose el banco demandado al mismo.
La desestimación parte de la consideración por el Juez a quo de que no estamos ante un consumidor y esa es la cuestión primera que se suscita en el recurso.
Para llegar a la anterior conclusión el Juez a quo señala que el prestatario comparece, tal como se recoge en la escritura, en la doble de condición de particular y administrador de Félix Soto S.L., indicándose que el préstamo tiene como finalidad la refinanciación y, además, la hipoteca recae sobre un local comercial y una finca rústica.
El recurrente recoge en su escrito un antecedente de esta misma Audiencia que vendría a resolver un caso similar, y ciertamente en el auto nº 10/17, de 6 de febrero, indicamos que:
... lo que se advierte es que no se dan argumentos para considerar el que no estemos ante un consumidor, pues lo único que se dice es que el ejecutado, en la escritura de préstamo y constitución de la hipoteca actúa en nombre propio pero también como administrador de la sociedad Transportes Donacar S.L., lo que le alejaría de la condición de consumidor. Pues bien tal dato es insuficiente para llegar a esa conclusión, pues la intervención de una sociedad no elimina la posibilidad de que estemos ante un crédito al consumo, más cuando como parece desprenderse de la escritura pública, la sociedad actúa como avalista y no como deudora principal.
Es la ejecutante la que concedió el crédito a través de una de las entidades bancarias que finalmente convergieron en la actual y, por tanto, la que debería tener la prueba de la finalidad del mismo, pues esa finalidad sí suele ser determinante de la existencia o no de una relación de consumo, por lo que podía haberla aportado. No haciéndolo así, no podemos concluir el que no estemos ante una relación de consumo, dado que se trata de una reclamación a un particular, por una cantidad prestada y con la garantía de unos inmuebles, lo que permite entrar en las cuestiones de fondo planteadas por el recurrente.
También por esta Audiencia se ha señalado que cuando los préstamos se conceden a particulares corresponde al banco prestamista el aportar un principio de prueba del que se pueda deducir que ese préstamo no se concedió a un consumidor, y a partir de ahí es a éste al que le correspondería la prueba plena de ser consumidor si quiere que se le aplique la legislación de consumo. Básicamente es lo que se señala en la resolución antes referenciada, donde se señala como el banco, a través del expediente de la concesión del préstamo, puede acreditar el destino dado al dinero, sobre todo cuando como en el presente caso se habla de refinanciación.
Estamos, por tanto, ante un problema de la carga de la prueba, pues lo que ni una ni otra parte hacen es acreditar el destino del dinero prestado, lo que está en relación a las deudas a refinanciar, y ante esa ausencia de prueba y siguiendo los criterios antes apuntados de que debe ser el banco el que aporte el inicial principio de prueba que permita, al menos, dudar de la condición de consumidor del prestatario, esa carencia probatoria le resulta imputable.
En definitiva, que lo que se desprende de la escritura es que estamos ante un préstamo concedido a un particular, estableciendo una hipoteca sobre bienes de éste, siendo que el mero hecho de que actúe a su vez como administrador de una sociedad, con la finalidad de afianzar ese préstamo, no permite concluir el que estemos ante un no consumidor. La mera referencia a que el destino del préstamo es la refinanciación no nos aleja de la anterior conclusión, en tanto que también los particulares pueden refinanciar sus deudas personales, por lo que el banco debería haber acreditado, en la medida en que le fuera posible, que esa refinanciación tenía que ver con la sociedad o, al menos, que tenía un carácter profesional o mercantil, lo que, como antes ya se ha dicho, no ha hecho.
El recurso, en este primer motivo del recurso, debe ser estimado.
SEGUNDO.- La segunda cuestión que se plantea es la cuestión de fondo sobre la nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato, cuestión que dado el sentido de la sentencia de instancia se aborda por primera vez.
Ante todo hay que señalar que no estamos sino ante un caso más de los muchos que se han dado en relación a la misma entidad bancaria con las mismas características, defendiendo que ha existido una negociación individual de los distintos términos económicos del contrato, con una correcta información.
Abordando el carácter abusivo o no de la cláusula suelo inserta en el contrato, hay que decir que esta cuestión ya ha sido analizada en numerosas ocasiones por esta misma Audiencia en relación a esa entidad bancaria en supuestos similares, y así, por señalar una de ellas, la sentencia de esta Sección nº 288/16, de 3 de noviembre, donde indicábamos que:
Las cuestiones que plantea el banco recurrente han sido abordadas ya en multitud de ocasiones por esta Audiencia referidas a la misma entidad bancaria, sin que el presente caso escape, por su similitud, de lo ya analizado y acordado en esas sentencias, en el sentido de estar ante una cláusula abusiva y nula por la falta de claridad e información de la misma. Solo por citar algunas de las últimas sentencias dictadas al respecto en cada Sección de esta Audiencia: la nº 209/15, de 7 de octubre, la nº 195/15, de 23 de septiembre, la nº 108/15, de 23 de abril o la nº 82/15, de 25 de marzo, todas de la Secc. 2ª, además de la nº 217/14, de 27 de noviembre, nº 237/14, de 20 de octubre o la nº 222/14, de 13 de octubre, de la Secc. 1ª.
Pues bien, decíamos en esa última sentencia que:
SEGUNDO- La Sentencia de Primera Instancia, en un extenso análisis de la doctrina sentada por la conocida Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, concluye tras analizar la cláusula que la misma no supera el filtro de transparencia en cuanto no resulta que el consumidor pueda conocer con sencillez la carga económica del contrato, en la asignación y distribución de los riesgos en la ejecución del contrato, de modo que el contrato de préstamo se convierte en un préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza, existiendo un déficit de información del banco, incardinándose en la cláusula tercera bajo denominada 'tipo de interés variable', cuando en realidad se establece un tipo fijo y se entremezcla con datos relativos al interés de referencia y sus sustitutos, dificultando su identificación, por mucho que se destaque en negrita y la comprensión de sus efectos, al no constar acreditado que se hicieran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés. Del mismo modo incide, con cita textual del Auto aclaratorio de tres de julio dictado por el Tribunal Supremo, tal exigencia de formación no se suple con la lectura de la escritura por el Notario, en cuanto a estimarse cumplido el deber de información precontractual.
Tras lo expuesto, afirma que la cláusula no supera el filtro de transparencia procediendo entrar en el análisis del control de contenido y concluyendo el carácter abusivo de la misma, al existir desequilibrio en el real reparto de riesgo de la variabilidad de los tipos en abstracto, conforme en su día había examinado en cláusulas similares el Tribunal Supremo en la conocida Sentencia ya anteriormente citada.
Finalmente expone las razones por las que estimando en parte la demanda no reconoce el efecto retroactivo o devolutivo de las cantidades percibidas en aplicación de dicha cláusula.
Frente a dicha Sentencia interponen ambas partes recurso de apelación. La entidad bancaria, en un extenso escrito de recurso afirma la existencia de error al considerar dicha cláusula como condición general de la contratación; la aplicación de la norma general de que no procede control de abusividad de las cláusulas suelo al afectar al objeto principal del contrato; indebida aplicación del control de transparencia establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo, así como la indebida e incorrecta aplicación de sometimiento de las cláusula al control de abusividad.
La parte demandante, por el contrario, solícita se revoque la Sentencia en el particular de reconocer el efecto devolutivo a las cantidades abonadas en aplicación de esta cláusula.
TERCERO- Expuestas en síntesis, en el 'anterior fundamento, las cuestiones sometidas a debate en este recurso, debe precisarse, en primer lugar, que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de mayo de dos mil trece y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.
Dicha resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes. Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato- y en este sentido se desvirtúa el argumento de la recurrente entidad bancaria sobre dicha limitación del control de abusividad- sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse Ineficaces si no superan el control de contenido.
Sin ánimo de reiterar de forma ociosa argumentos sobre el contenido de la doctrina jurisprudencial plasmada en la Sentencia de Pleno, precisaremos, que uno de los puntos relevantes de la misma es la pretensión de cierre de la polémica sobre la posibilidad de control o no de abusividad, y la concreción del parámetro o fundamento de la procedencia de dicho control. Tras examinar las tesis doctrínales favorables a entender que es posible el control contenido, en todo caso, de dichas, cláusulas (doctrina que partía de la no transposición de la limitación de la directiva y de la anterior redacción del Art. 10 a de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios , en cuanto refería el equilibrio de las contraprestaciones; hoy en el texto refundido, se refiere al equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes); aquella que negaba en todo caso la posibilidad de control de contenido y finalmente, en tercer lugar, aquellas que determinaban que era posible cuando se trataba de aspectos accesorios del objeto principal del contrato.
Y aquí el Tribunal, tras destacar que el acento no ha de ponerse en el carácter accesorio del elemento esencial del contrato, pues como aclara siquiera en el préstamo lo es el precio, la distinción relevante ha de efectuarse de las cláusulas que delimitan el objeto principal. Y en este sentido la cláusula suelo delimita el objeto principal del contrato.
El control de contenido que aquí se examina no reabre la cuestión sobre este particular. El control de abusividad no se extiende, en principio sobre el objeto principal del contrato. Precio/ producto/ servicio. Lo que señala la doctrina jurisprudencial plasmada en esta importante Sentencia es que cabe dicho control de contenido si las cláusulas o estipulaciones aunque afecten al objeto principal del contrato no son transparentes.
Y ello no lo afirma el Tribunal Supremo porque de un giro en su doctrina, como parece exponer la recurrente, sino en todo caso precisa, en cuanto al pronunciamiento de su anterior Sentencia de 18 de junio de dos mil doce y a la par de aquellas otras en las que se deducía la procedencia del control de contenido, que la posibilidad de control de dichas cláusulas lo ha de ser desde la óptica del control de transparencia.
Requisito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia alemana de la Transparenzgebot y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.
Sentado lo expuesto, para determinar si procede el control de contenido de dicha cláusula es preciso examinar si puede entenderse clara o transparente. Y aquí residen las argumentaciones relativas a los filtros de transparencia, que refiere la doctrina jurisprudencial plasmada en dicha Sentencia de Pleno. Doctrina que, por otra parte, ya había expuesto en anteriores Sentencias como la del 17 de junio de dos mil diez y 1 de julio de dos mil diez .
Incidiremos aquí, de forma breve, en el control de dicha transparencia y su no identificación con la existencia de algún vicio en la formación de la voluntad contractual o defecto de consentimiento, en cuanto ello ha de resultar imprescindible en el análisis de las pretensiones que se someten en el presente recurso.
También que la cuestión no reside en la no superación de los requisitos de incorporación o inclusión en el contrato, ya que de entenderlo así la cláusula siquiera podría entenderse forma parte de lo estipulado.
Por ello, en primer lugar, el Tribunal refiere los requisitos de incorporación al contrato de una cláusula predispuesta. Es decir una condición general para formar parte del contrato ha de ser aceptada por el adherente, y para ser aceptada ha de ser conocida, y para entenderse conocida, y en suma, consentida, ha de ser clara, no ambigua ni oscura, es decir redactarse de una forma clara y transparente ( Art. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Y ello es lo que se denomina con frecuencia primer filtro o primer nivel. Si la cláusula o condición no es clara no puede ser aceptada en sus términos, y en consecuencia, no se supera el requisito de incorporación al contrato.
En aquellas cláusulas sometidas a análisis se partió de la superación de este filtro de inclusión. La cláusula suelo obra incorporada al contrato, ha sido en principio firmado y aceptado por el adherente y a su vez no puede decirse sea ilegible o ambigua.
Y en tal apelación a su claridad, incide la entidad bancada recurrente, en orden a afirmar que se cumplió el requisito de transparencia.
Pero, en la transparencia mínima para la incorporación no se agotan los requisitos de transparencia exigibles en materia de consumo. Este pronunciamiento de la precitada Sentencia no deja de ser relevante en varios puntos fundamentales:
A-Control de transparencia en sede de consumo.
El primero, porque, entre las posiciones doctrinales sobre los requisitos de transparencia, la doctrina fijada por la Sentencia de Pleno parece apartase de la configuración de la exigencia de dicho plus de transparencia como parte del contenido de inclusión, y en aplicación de la ley de condiciones generales de la contratación. Y ello no solo es relevante a los efectos de ponderar su extensión a la contratación por empresarios, o dicho de otra manera aquella a la que no alcance las extensiones, que puedan estimarse procedentes, del ámbito subjetivo de aplicación de la norma de consumo; sino en cuanto a la relevancia esencial que dicho pronunciamiento tiene en sus efectos. Si hablásemos de no inclusión, reiteramos, la cláusula no forma parte del contenido del contrato. Si hablamos de falta de transparencia en sede de la tutela de consumo y de abusividad por falta de transparencia, se plantean la cuestión en cuanto a sus efectos, en los correspondientes la ineficacia funcional que la purga de dicha cláusula supone. Y en este sentido se insiste, al margen de toda valoración de supuestos de ineficacia estructural o vicio del consentimiento.
B- Control de transparencia en nuestro derecho interno.
En segundo lugar, es relevante, porque se determina el encaje de dicho requisito en nuestro derecho interno.
El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor (De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13 )
De esta forma, fijando doctrina jurisprudencial, el Tribunal refiere la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y, usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.
Añadimos aquí, como apunta la propia Sentencia el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución. Por ello se habla de la información sobre los posibles escenarios de evolución de los tipos de interés y en términos comprensibles y claros. En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C- 26/13 , Kásier y Kásierné Rábal).
Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.
Corresponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la comprensión de la carga económica del contrato, Procede, pues, ratificar los adecuados razonamientos de la Sentencia apelada en este particular, en el análisis de la estipulación, incardinada en la cláusula tercera bajo denominada 'tipo de interés variable', cuando en realidad se establece un tipo fijo y se entremezcla con datos relativos al interés de referencia y sus sustitutos, dificultando su identificación, por mucho que se destaque en negrita y la comprensión de sus efectos, al no constar acreditado que se hicieran simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés. No basta como prueba de dicho deber de información las apelaciones a que mediaron varias reuniones previas a la suscripción del contrato, al grado adecuado de información que se afirma por la propia entidad prestan sus empleados o a la profesión del consumidor contratante, pues una determinada profesión ajena al campo financiero no le presume especiales conocimientos en la materia.
La cuestión no reside, por mucho que algún sector de la doctrina encontrase atractivo fundar sus críticas a la resolución del Alto Tribunal en este particular, en que dicha Sentencia, que obviamente no lo hace, exija una suerte de conducta adivinatoria para la entidad bancaria en orden a la evolución de los tipos de interés. Contrariamente, este análisis reside en un mínimo previsible, a fin de que una cláusula sea comprensible, en todos sus efectos y consecuencias posibles o previsibles. Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato. Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia, que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información 'relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'
C- Control de transparencia ligado al Control de contenido,
En tercer lugar, porque al no conceptuarse como requisito de inclusión cualificado, no basta que la cláusula no supere dicho control de transparencia, sino será preciso, para determinar su ineficacia, el control de contenido, en cuanto suponga un perjuicio para el consumidor adherente. Una cláusula no transparente puede no ser abusiva ni perjudicial para el consumidor.
CUARTO- Pretende reabrir la entidad bancaria recurrente la discusión sobre si la cláusula suelo aquí examinada es una condición general de la contratación o no.
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 1 de la Ley de condiciones generales de la contratación, es una condición general, en cuanto responde a la definición que textualmente recoge, independientemente de la apariencia externa: Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
La cuestión planteada, en todo caso, no impide la tutela de consumo afecta a todas las cláusulas no negociadas individualmente sean o no condiciones generales A efectos de tutela de consumo, dicho control afecta a las cláusulas contractuales pre-redactadas, sean condiciones generales o particulares, no sujetas a la LCGC ( Sentencia TS de 18 de junio de dos mil doce , Sentencia de 9 de mayo de dos mil trece ).
Son cláusulas pre-redactadas o redactadas por el empresario sin negociación individual aquellas que no son negociadas individualmente, de forma, de forma que el consumidor solo puede adherirse o aceptar/ no aceptar su contenido completo. La prueba de que una cláusula es negociada individualmente corresponde al empresario ( art. 82 del texto refundido 1/07 )
No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario ( STS de nueve de mayo de dos mil trece , entre otras).
QUINTO- La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, conforme se ha reiterado, con el control de contenido, porque la falta de transparencia no determina automáticamente la sanción de ineficacia de dicha cláusula, sino que la ineficacia vendrá dada si la falta de transparencia se entiende instrumental a un posible perjuicio del consumidor.
Por ello lo que se debe ponderar aquí, a la hora de delimitar la ineficacia de la cláusula no transparente, es que la misma haya servido justamente para que el consumidor sufra un perjuicio. Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato'. En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del contrato. Así razonaba textualmente el Tribunal Supremo, con argumentos que son igualmente aquí aplicables que 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza'.
Por lo expuesto, y ratificando los adecuados razonamientos de la Sentencia recurrida en este particular, no se comparten los argumentos del recurrente en orden a la ausencia de perjuicio al consumidor, que en ocasiones inciden en la proporcionalidad del interés fijado o su adecuación en el mercado, pues la cuestión no es que tal cláusula delimite del interés estipulado de una forma más o menos justa, sino que el consumidor se ve perjudicado por dicha cláusula que no pudo comprender en su integridad, al entrar en juego dicha limitación, ya previsible por el empresario y en cobertura de sus riesgos.
Procede, pues, desestimar el recurso de apelación formulado por la entidad bancaria Unicaja.
De igual modo, por reflejar una de las últimas resoluciones dictadas, la sentencia nº 195/15, de 23 de septiembre, de la Secc. 2ª, señalaba:
Existe igualmente un extenso cuerpo de doctrina jurisprudencial de esta Audiencia Provincial acerca de las denominadas cláusulas suelo (Cláusula Tercera bis) del contrato examinado, en la que no podemos sino asumir como propia la fundamentación que sobre el particular contiene la Sentencia de instancia (Fundamento Tercero) no superando la mencionada cláusula los requisitos de incorporación (no sólo en sentido físico o formal) y transparencia en los términos jurisprudencialmente exigidos.
Ciertamente no puede negarse la licitud de las cláusulas suelo pero deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato). Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.
Pues bien sobre esas bases inequívocas, una nueva revisión de lo actuado lleva a esta Sala a idénticas conclusiones que las que contiene la sentencia impugnada.
Es evidente que existe un claro, evidente y palmario perjuicio con dicha cláusula para el consumidor, pues la bajada de los tipos de interés en nada le repercuten, como queda demostrado con la reiterada aplicación del interés del 3,5%, todo ello sin que conste información suficiente facilitada al consumidor, pues se encuentra insertada dentro de la cláusula destinada a la regulación del interés variable y, en consecuencia, difícilmente identificable, junto con un de datos referidos al interés de referencia y a sus sustitutivos, como algo secundario, tal y como expone la sentencia impugnada, y sin que conste su carácter esencial dentro del contrato, lo que no se desvanece por el simple hecho de que aparezca resaltada en negrita, lo que, sin más no modifica, por sí sólo la referida conclusión. Ni tampoco la existencia de oferta, pues no se representa un escenario de situaciones económicas que podrían producirse y que se pusiesen en conocimiento de los ejecutados para que se hiciesen cargo del escenario que estaban asumiendo, siquiera de forma simulada.
Y además de no reunir tal transparencia, la cláusula se representa como abusiva habida cuenta, como se dijo, de la condena a un tipo de interés fijo del 3,5%, sin que el consumidor obtenga ventaja por la reiterada bajada de tipos, lo que supone para el consumidor asunción de riesgos por encima de los asumidos por el prestamista, para que quien se trata, en todo caso, de un 'riesgo controlado'.
A mayor abundamiento debe señalarse que un simple folleto o una comunicación colgada en la oficina bancaria no pueden suponer nunca información adecuada para clientes, especialmente si se trata de personas sin conocimientos financieros, como ocurre con la mayoría de los clientes bancarios. Y aun cuando podría pensarse que la redacción de la cláusula es concreta, sencilla, accesible y legible, con posibilidad de comprensión directa, pero lo cierto es que concurren algunos de los parámetros fijados por el Tribunal Supremo tendentes a reforzar la apreciación de la nulidad , como son que no existe contraprestación alguna para el cliente frente al riesgo asumido, y que la cláusula en si se halla en un contexto de otras informaciones o condiciones contractuales exhaustivas que en cualquier caso dificultan su identificación.
Tampoco esas exigencias se pueden entender suplidas por la información que pueda ofrecer el notario, pues esta es meramente complementaria y como última garantía y así en el preámbulo de la propia Orden se dice que: A esa adecuada comprensión deberá colaborar el Notario que autorice la escritura de préstamo hipotecario, advirtiendo expresamente al prestatario del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas. Es decir que la intervención del notario no excluye el hecho de que la entidad bancaria tenga el deber de garantizar un correcto nivel de información ni avala el cumplimiento de los controles de incorporación y transparencia.
Por todo ese elenco de razones, adicionales a las que contiene la sentencia impugnada, el recurso ha de decaer, al igual que ha acontecido en casos similares como las antes citadas Sentencias.
TERCERO.-Como ya se ha señalado el presente caso no escapa de lo recogido en las anteriores sentencias, y otras resoluciones que posteriormente también se han dictado en los mismos términos como las nº 321/15, de 11 de diciembre, nº 186/16 y 184/16 de 13 de junio, la nº 162/16, de 25 de mayo, nº 32/17 de 2 de febrero o la nº 3/18, de 18 de enero, pues estamos ante la misma entidad bancaria, con contratos similares y con clientes de iguales perfiles, por lo que la conclusión no puede ser distinta, cuando estamos ante un sistema de contratación que es homogéneo por parte de la entidad bancaria y, por tanto, en todo similar en los casos analizados, donde se vende un producto en el que se insertan unas cláusulas, en este caso la llamada cláusula suelo, en beneficio exclusivo de la recurrente y sin ofrecer una correcta información al cliente sobre el verdadero alcance económico del contrato, y en este sentido el recurrente trata de desvirtuar estas conclusiones señalando que sí existió una correcta información sobre la base de argumentaciones como son: que fue informado por el Notario o la propia sencillez de la cláusula, no enmascarada entre información abrumadoramente exhaustiva.
Pues bien, en cuanto a la información del notario, ya señalábamos en el auto nº 3/18, de 18 de enero que:
Al respecto de esta información del notario conviene recordar nuestra jurisprudencia, que viene a señalar que esa información no puede sustituir a la que debe dar el banco, y así en la sentencia del Tribunal Supremo nº 614/17, de 16 de noviembre se dice:
Como recordamos en la sentencia 593/2017, de 7 de noviembre , «la información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato».
Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia». Pero, como también hemos puntualizado en las sentencias 367/2017, de 8 de junio , y 593/2017, de 7 de noviembre , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.
En definitiva, y como se ha dicho, la información que pueda dar el notario no es bastante para suplir el deber de información del banco, y como por este no se ha acreditado que esa información se diera de forma correcta y a este respecto hay que destacar el nulo esfuerzo probatorio al respecto, pues no se aportan documentos relativos a ese deber de información ni la testifical de las personas que llevaron a cabo la negociación.
No se ha acreditado, por tanto, esa información clara y precisa que exige nuestra jurisprudencia, de tal forma que pudiéramos apreciar sin mayor duda que el contratante tuvo un cabal conocimiento del alcance económico del contrato, por lo que debemos estimar el recurso y con él la demanda.
CUARTO.-Dada la estimación del recurso, no se hace especial declaración en cuanto al pago de las costas de esta alzada, tal como establece el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Joaquín Hernández Calahorra, en nombre y representación de D. Jose Manuel, contra la sentencia nº 494/2018, de 30 de octubre, dictada en el Juzgado nº 3 de Ciudad Real, procedimiento ordinario nº 113/2018, debemos revocar dicha resolución y en su lugar acordar la estimación de la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 23 de junio de 2008 (en la cláusula tercera bis), condenando a Unicaja Banco S.A. a estar y pasar por esta declaración y a recalcular el cuadro de amortización del préstamo eliminando la cláusula suelo, con devolución al demandante de las cantidades cobradas en exceso, así como al pago de los intereses legales de esas cantidades desde el momento en el que se abonaron y al pago de las costas de primera instancia; no se hace especial declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta alzada.
Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).
Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.
Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Leíd a y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.
