Sentencia Civil Nº 122/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 657/2008 de 17 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

SANTANDER

SENTENCIA: 00122/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CANTABRIAROLLO NUM. 657/08

Sección Segunda

S E N T E N C I A NUM. 122/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Miguel Fernández Díez.

Don Bruno Arias Berrioategortúa.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander a diecisiete de febrero de dos mil diez.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de juicio Ordinario número 446 de 2007, Rollo de Sala número 657 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Torrelavega, seguidos a instancia de D. Apolonio contra Biharko, Vida y Pensiones Compañía de Seguros y Reaseguros S.A

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Biharko Vida y Pensiones S.A, representado por la Procuradora Sra. Puente Galache y dirigido por el Letrado Sr. Jiménez González; y parte apelada D. Apolonio , representado por el Procurador Sr. Arguiñarena Martínez y dirigido por la Letrada Dª Beatriz Arguiñarena Martínez.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Fernández Díez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha veintiséis de junio de 2.008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DON Apolonio , contra la mercantil BIHARKO VIDA Y PENSIONES, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A, debo condenar y condeno a ésta a que satisfaga a la actora la cantidad reclamada de Cien mil Euros y Cero céntimos (100.000 euros), más el interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementando en un 50 por 100, hasta transcurridos dos años desde la producción del siniestro, en que el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100 y que se computarán desde la fecha del siniestro hasta la del completo pago; todo ello con expresa imposición a los demandados de las costas procesales devengadas y que resulten de legítimo abono".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo se remitieron los autos a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se señaló para deliberación y fallo del recurso el día uno, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar Sentencia por el volumen de asuntos que pesan sobre el órgano judicial.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Frente a la Sentencia de instancia en que se estima la acción ejercitada en la demanda, reclamación del asegurado a la aseguradora por acaecimiento del siniestro en seguro de invalidez, se alza el recurso interpuesto por la Cia de Seguros Biharco Vida y Pensiones reiterando que ha existido infracción del Art. 10 de la LCS .

SEGUNDO: Acerca del deber de declaración del riesgo que establece el Art. 10 de al LCS ha de recordarse (STS de 30 de enero de 2003 ) que el citado precepto ha articulado los efectos del incumplimiento del deber de declaración según haya existido o no dolo o culpa grave por parte del tomador del seguro. El párrafo 3º del artículo 10 termina diciendo que «si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará exonerado el asegurador del pago de la prestación». Al referirnos a este supuesto, como hace la doctrina más autorizada, interesa hacer notar, en primer lugar, que se trata de estudiar el supuesto en el que exista dolo o culpa grave del tomador del seguro. La Ley, en este caso, se refiere a los dos conceptos, mientras que en otros se alude únicamente al dolo o, con terminología insegura, de la que había pretendido huir el Proyecto de Ley, a la «mala fe». El elemento intencional al que es tan sensible el contrato de seguro, ha querido extenderse en este caso del artículo 10 a esos dos supuestos. Comprende así el caso de declaraciones inexactas o reticentes por dolo, es decir, cuando esas declaraciones tienen como finalidad el engaño del asegurador, aun cuando no se tenga la voluntad de dañar a la otra parte (artículos 1260 y 1269 del CC y, también, aquellas declaraciones efectuadas por culpa grave, esto es, con una falta de diligencia inexcusable en la contestación del cuestionario. La precisión de si un determinado supuesto es meramente culposo por parte del tomador, o bien se ha debido a culpa grave, no es tarea fácil, en que la línea divisoria entre la culpa leve y la grave es sutil. Sólo a la vista de cada caso concreto podrá determinarse si nos encontramos ante un supuesto de culpa grave o no.

Por otra parte la doctrina jurisprudencial viene reiterando que el deber de declaración del riesgo se infringe cuando el riesgo declarado y tenido en cuenta al tiempo de la perfección del contrato es diverso al riesgo real que existía en aquel momento ( SS. 12 julio y 25 noviembre 1993, 27 octubre 1998 ), y tiene matizado, por un lado, que el cumplimiento del deber -o su violación- ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos (SS. 25 noviembre 1993, 27 octubre 1998, 7 diciembre 2004 ), y, por otro lado, que las circunstancias conocidas por el tomador del seguro que se omiten, para ser relevantes, son aquellas que puedan influir en la determinación o valoración del riesgo (SS. 9 julio 1994, 2 febrero 1997, 31 diciembre 1998, 14 y 18 junio y 31 diciembre 2002, 3 octubre 2003, 21 abril 2004 ).

En el mismo orden de cosas ha de recordarse que el dolo consiste en la reticencia en la omisión de hechos influyentes y determinantes para la conclusión del contrato (SSTS. 12 de julio de 1993, 30 de septiembre de 1996, 31 de diciembre de 1998 o 3 de octubre de 2003 entre otras), es decir reticencia del que calla o no advierte debidamente (SSTS 31 de diciembre 1998, 6 de febrero 2001 o 26 de julio de 2002 ). Por su parte la culpa grave es parecida a la dolosa ocultación de datos y consiste en una falta de diligencia inexcusable (SSTS 7 de diciembre de 2004 o 15 de julio de 2005 ).

TERCERO: Sobre tal consideración y tras la nueva valoración de la prueba que autoriza el recurso ordinario de apelación en que nos encontramos, esta Sala debe concluir que el actor obró dolosamente, o cuando menos con culpa grave ocultando los datos que le fueron expresamente preguntados, siendo tales datos de ineludible influencia en la valoración del riesgo.

Ha de comenzarse indicando que no existe cuestión sobre que fue el actor quien contestó al cuestionario de salud que obrante al folio 73 y siguientes le fue presentado por la aseguradora. En dicho cuestionario y en el apartado de historia clínica se le pregunta si le han operado de algo y dice que no, y que si ha estado internado en Hospital o Clínica y también manifiesta que no. En el apartado 13 se le pregunta si padece o ha padecido enfermedades del aparato digestivo (trastornos estomacales o intestinales, úlceras, vómitos de sangre, colitis granulomatosa, hepatitis, cirrosis, cólicos hepáticos, ictericia, hemorroides, fistula de recto, proctitis u otras) y de nuevo manifiesta que manifiesta que no. Sin embargo de la documental obrante en las actuaciones se objetiva lo contrario. Consta acreditado y es indiscutido que el actor sufrió el 18 de julio de 1996 un accidente de trabajo al clavarse el gancho de una traspaleta en la región perianal, siendo necesaria una intervención quirúrgica en el Hospital Sierrallana de Torrelavega en el que permaneció de ingreso hospitalario durante 6 días. Consta en el informe pericial (folio 238) que a los doce meses de la intervención antes señalada, el paciente presenta dolor perianal que es diagnosticado de hemorroides, y desde entonces presenta molestias recurrentes que van aumentado en frecuencia y en intensidad y sobre todo con la deposición. Por último el 22 de octubre de 2003, es decir a los 16 días de haber respondido al cuestionario de salud consulta al médico y es diagnosticado de hemorroides trombosadas y remitido a cirugía donde es diagnosticado de hemorroides grado III sobre IV, en cicatriz previa y con signos de sangrado reciente. Presenta en rectoscopia lesiones cicatriciales antiguas, hemorroides con trombosis y signos de sangrado. En evolución posterior extrahospitalaria el paciente presenta estenosis anal que no responde a dilataciones neumáticas y tras intervención quirúrgica evoluciona hasta una lesión permanente de incontinencia anal de carácter irreversible y permanente que junto con una depresión mayor determina la declaración de incapacidad permanente absoluta.

Tales datos objetivos son interpretados por el perito como que del accidente de 1996 le quedaron al actor las secuelas de cicatriz previa, lesiones cicatriciales antiguas y cicatriz queloidea en región anal, con presencia desde el punto de vista sintomático de presencia de nódulos dolorosos en región cicatricial perianal así como rectorragias ocasionales. Afirma el perito con rotundidad que el actor no podía desconocer en octubre de 2003 su problema hemorroidal, siendo incompatible la presencia de prolapso, rectorragia, disconfort anal, ensuciamiento, secreción y prurito ocasional con la aparición de hemorroide trombosada. Debe resaltarse que en el acto del juicio insistió el perito en esta conclusión y en que el diagnóstico de hemorroides trombosada en grado III sobre IV significa que la hemorroide ha pasado necesariamente por los estados previos I a III no pudiendo, en modo alguno, ser ignorada por el paciente. Informa el perito que todas las actuaciones relatadas y los padecimientos del actor desde 1996 han finalizado, desgraciadamente, en la declaración de incapacidad, y desde tal conclusión resulta incuestionable a juicio de esta Sala que el actor obró con dolo cuando en sus respuestas al cuestionario de salud para el contrato de seguro nada dijo de sus previos padecimientos. Lisa y llanamente ocultó su accidente de 1996 y ocultó expresamente su diagnóstico de hemorroides a los doce meses de su primera intervención, lo que se traduce en una ocultación de datos relevantes en la valoración del riesgo pues a la postre y como indica el perito cada uno de los episodios descritos puedo ser causa parcial de la incontinencia anal pero todos en su conjunto deben ser considerados como la causa final, adquiriendo en consecuencia aquellos acontecimientos anteriores a la firma del contrato el carácter de relevantes para la valoración del riesgo, por lo que su ocultación produce la liberación del asegurador del abono de la prestación que sanciona el Art. 10 de la LCS .

CUARTO: La estimación del recurso que implica una desestimación de la demanda conduce a la imposición al actor de las costas de la instancia sin especial imposición de las de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Biharko Vida y Pensiones S.A. contra la Sentencia de referencia debemos revocar y revocamos la misma y en su lugar debemos de absolver y absolvemos a la recurrente de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con imposición al actor de las costas de la instancia y sin especial imposición de las de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.