Sentencia Civil Nº 122/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 548/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 548/2011-1ª

INCIDENTE CONCURSAL Nº 523/2010

(PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 537/2008)

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.122/12

Ilmos. Sres. Magistrados

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

JUAN F. GARNICA MARTÍN

En Barcelona a veintiocho de marzo de dos mil doce.

Se ha visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el presente incidente concursal seguido con el nº 523/2010 (dimanante del procedimiento de concurso nº 537/2008) en el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, promovido por Nicolas y Bernarda , representados por el procurador José-Rafael Ros Fernández y asistidos del letrado Vicenç Cornelles Riera, contra la concursada OPEN INMOPROM S.L., representada por la procuradora Marta Pradera Rivero y bajo la dirección del letrado Antonio Carreño Leon, y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL. Pende el incidente ante esta Sala por virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte instante del mismo contra la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2010 .

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimando la demanda incidental formulada por Nicolas y Bernarda , condeno a la demandada al cumplimiento del contrato y proceda a la entrega de la vivienda, la plaza de parking y los trasteros adquiridos a cambio del precio pendiente, reducido en la suma de 600 euros por cada uno de los meses que transcurran desde el 31 de marzo de 2010 a la efectiva entrega de la vivienda, la cual deberá hacerse efectiva en el plazo máximo de un mes, todo ello sin hacer especial imposición de las costas".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte instante del incidente, que fue admitido a trámite. La administración concursal y la concursada presentaron sendos escritos de oposición al recurso.

TERCERO. Recibidos los autos y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado 25 de enero.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO.1. Los actores (en adelante los compradores) solicitaron en su demanda incidental, con apoyo en los arts. 61 y 62 LC , la resolución del contrato privado de compraventa suscrito con la promotora luego concursada OPEN INMOPROM S.L. el 22 de marzo de 2007, que tenía por objeto la adquisición por los primeros de la vivienda NUM000 - NUM000 , del parking nº NUM001 y del trastero nº NUM002 de la edificación en construcción en la CALLE000 nº NUM003 - NUM004 de Manresa. Como consecuencia de la resolución solicitaban además la condena de la concursada a reintegrar las sumas percibidas a cuenta del precio (21.126,51 €) más otras cantidades prefijadas en el contrato en concepto de cláusula penal para el caso de resolución por incumplimiento (1.056 € + 30.000 €). La pretensión resolutoria tenía por causa el incumplimiento posterior a la declaración del concurso, por parte de la promotora, de la obligación de terminación y entrega de los inmuebles en el plazo pactado.

2. El contrato, suscrito el 22 de marzo de 2007, contiene los siguientes pactos relevantes, en lo que aquí interesa:

a) Se conviene por las partes el precio total de 234.032,54 € IVA incluido, con el siguiente desglose: el precio de la vivienda se fija en 203.800 € más 14.266 € de IVA, y el de la plaza de aparcamiento y el trastero en 14.922 € más 1.044 € de IVA.

Conforme a la forma de pago acordada, los compradores habrían de haber satisfecho la cantidad total de 21.126,51 € (IVA incluido) antes del día 15 de febrero de 2008. No se discute que los compradores cumplieron esta obligación.

El resto, 198.977,60 € más el IVA por 13.928,43 € sería satisfecho el día del otorgamiento de la escritura pública y entrega de las llaves.

b) La parte compradora se compromete a otorgar la escritura pública tan pronto sea requerida por la vendedora, siempre que ésta disponga de las llaves y la solicitud de la cédula de habitabilidad (cláusula sexta).

c) En la cláusula 17ª, se prevé como fecha de finalización de la obra el mes de noviembre de 2009, si bien "con un margen de tolerancia de ciento veinte días, salvo que por fuerza mayor o causas totalmente ajenas a la voluntad (como por ejemplo: huelgas, desabastecimiento de materiales etc.) motivara retraso respecto a la fecha indicada".

Continúa la cláusula indicando que "Si transcurrida esta prórroga la vendedora no hubiera entregado la vivienda a la compradora, salvo que por fuerza mayor o causas totalmente ajenas a la voluntad de la vendedora motivaran el retraso, ambas partes acuerdan que se descontará del precio total el interés de demora que corresponda desde la finalización del plazo de prórroga hasta la entrega efectiva de la vivienda" .

d) Conforme al pacto cuarto, de superarse la fecha prevista más el período de tolerancia para la entrega de las fincas, la compradora podrá optar por:

- exigir el cumplimiento de la obligación, concediendo a tal efecto a la vendedora una prórroga hasta la finalización de la obra y entrega de las llaves; o bien

- la resolución del contrato: en el caso de que la compradora opte por la resolución del contrato, se fija como cláusula penal por el incumplimiento la devolución de las cantidades entregadas hasta la fecha más la indemnización a la parte compradora del 5 % sobre las cantidades que ésta hubiera satisfecho hasta el momento de la resolución, más la cantidad pactada de treinta mil euros (30.000 €) y ello sin perjuicio del reintegro de las cantidades entregadas a cuenta.

En aplicación de esta cláusula los compradores reclaman la restitución de la suma abonada (21.126,51 €) más el 5 % y 30.000 €.

3. Por auto de 22 de septiembre de 2008 fue declarado el concurso voluntario de la promotora OPEN INMOPROM S.L.

Relata la demanda que el 31 julio 2008 la promotora reconoció en una comunicación escrita (documento nº 3) que existía un ligero retraso en los plazos de ejecución de la obra, pero que no afectaría a la fecha límite prevista de entrega.

El 30 de marzo de 2010 la promotora remitió una carta a los compradores (documento 4) solicitando que dieran su conformidad para poder finalizar las obras según lo pactado e invitando a realizar una segunda visita a la vivienda; así mismo anunciaba una convocatoria para otorgar la escritura.

Los compradores aportaron con su demanda un acta notarial de presencia levantada el 13 de abril de 2010 (documento 6) que incorpora fotografías del estado de la construcción. En apreciación directa (aunque las fotografías no son originales sino fotocopias) se aprecia que el edificio está construido, pero hay obras en la calle; en el interior del edificio asoman cables, no hay lámparas instaladas en las zonas comunes, y se ve la cocina instalada en la vivienda del NUM000 - NUM000 .

4. Al haber transcurrido el plazo de tolerancia (que expiraba el 30 de marzo de 2010) sin que los inmuebles se hubieran entregado, los compradores remitieron el 14 de abril de 2010 (documento 8) un requerimiento resolviendo el contrato por incumplimiento del plazo de terminación y entrega. Se trata, por tanto, como admite la demanda, de un incumplimiento posterior a la declaración del concurso.

La concursada contestó el 21 de abril (documento 11) oponiéndose a la resolución. Afirmaba su voluntad y capacidad para terminar y vender las viviendas e informaba que el retraso es debido a que, tras haber iniciado las obras de urbanización de la CALLE000 NUM003 - NUM004 , en marzo de 2010 se localizó un cable de media tensión propiedad de ENDESA, que motivó la paralización de las obras hasta su retirada o desplazamiento. Esta circunstancia la calificaba como fuerza mayor que interrumpe el plazo previsto para la entrega y el margen de tolerancia. En definitiva, negaba que hubiese causa de resolución y afirmaba que continuaba trabajando para entregar la vivienda a la mayor brevedad.

Estas defensas y circunstancias son reproducidas por la administración concursal y la concursada en sus escritos de oposición a la demanda de los compradores, que fue presentada el 5 de julio de 2010. La concursada, además y subsidiariamente, solicitaba que se declarara el cumplimiento forzoso del contrato en interés del concurso de conformidad con el art. 62.3 LC .

5. El juez del concurso razonó en su sentencia que la aparición de un cable subterráneo de media tensión propiedad de ENDESA, no grafiado en los planos proporcionados a la promotora por el Ayuntamiento, no constituía una causa de fuerza mayor ni podía justificar un retraso de siete meses en la entrega de los inmuebles más los cuatro meses de tolerancia pactados. Estimó en consecuencia que el retraso de once meses (la sentencia se dicta en diciembre de 2010) es causa suficiente para la resolución del contrato.

No obstante, pese a existir causa justificada para la resolución, la sentencia acogió la petición subsidiaria que planteó la concursada de cumplimiento forzoso del contrato, conforme prevé el art. 62.3 LC , en atención al interés del concurso. Argumenta la sentencia que el cumplimiento del contrato supone un indudable beneficio para la masa del concurso al entrar en su tesorería el precio pactado (se refiere al resto de precio, por 198.977,60 € más el IVA que ha de ser satisfecho por los compradores el día del otorgamiento de la escritura pública y entrega de las llaves).

La sentencia considera el sacrificio (traducido en un perjuicio) que supone para los compradores el mantenimiento del contrato en las actuales circunstancias y, para paliarlo, les concede una indemnización que ha de operar como reducción del precio pendiente a razón de 600 euros por cada mes de retraso en la entrega, desde el 31 de marzo de 2010 hasta la efectiva entrega, que ordena que se produzca en el plazo máximo de un mes desde la fecha de la sentencia.

6. Son incontrovertidos así mismo otros hechos posteriores a la sentencia:

a) El 18 de enero de 2011, la concursada remitió un requerimiento a los compradores convocándoles al otorgamiento de la escritura pública el día 3 de febrero de ese año en determinada Notaría, que reiteró el 28 de enero. Ese día, los compradores no comparecieron en la Notaría.

b) Por auto de 17 de febrero de 2011 se aprobó la propuesta de convenio presentada por la concursada, en el que se prevé el pago a los acreedores supeditado a una quita y una espera, con varias alternativas. La propuesta señalaba que la viabilidad de la compañía (que ha continuado su actividad tras la declaración del concurso) pasa por finalizar las promociones pendientes, entre ellas el edificio de Manresa, que se prevé que van a proporcionar una rentabilidad.

Es decir, la viabilidad del convenio, que cuenta con el informe favorable de la administración concursal, tiene como presupuesto la continuación de la actividad empresarial-constructiva de la concursada y su consumación con la consecución de la venta y entrega a los compradores ya vinculados o a otros potenciales de los inmuebles en fase de construcción o ya construidos, en definitiva, mediante la materialización de su objeto social, el propio de una promotora-constructora.

SEGUNDO. 1. Apelan los compradores, con los siguientes motivos para lograr la estimación de la demanda tal como fue planteada:

A) El incumplimiento persiste: no se ha acreditado que la concursada haya terminado los inmuebles y que por tanto, esté en condiciones de otorgar la escritura; concretamente, no se dispone de la licencia de primera ocupación.

B) La resolución del contrato no perjudica el interés del concurso; se ha aplicado incorrectamente el art. 62.3 LC ; la sentencia no motiva razonadamente cuál es el interés del concurso que debe prevalecer sobre las consecuencias del incumplimiento; no hay perjuicio para el concurso porque la resolución implicaría la recuperación por la concursada de la propiedad del inmueble para su posterior venta; la resolución del contrato no perjudica las previsiones del plan de viabilidad.

Añade que una posible alternativa no contemplada en la sentencia sería la resolución del contrato con pérdida de la indemnización, es decir, sin condenar a la concursada a pagar la indemnización pactada en el contrato.

C) El art. 62.3 LC no es de aplicación a este contrato: no resulta de aplicación esta norma a los contratos que pertenecen al objeto social de la concursada, sino sólo a aquellos, de tracto sucesivo, relativos a suministros o necesidades para el desarrollo de su actividad.

D) Evidente desproporción en la ponderación de los intereses en conflicto: la solución que adopta la sentencia perjudica el interés de los compradores al impedirles el derecho a obtener la indemnización pactada y al obligarles a adquirir el inmueble fuera del plazo contractual y una vez frustado el fin negocial.

2. Daremos respuesta a los motivos de apelación con los argumentos que exponemos a continuación, que al fin nos van a llevar a la confirmación de la decisión del juez del concurso, porque coincidimos en que, siendo de aplicación al caso el art. 62.3 LC , y ponderando la equidad en su aplicación ( art. 3.2 CC ), el cumplimiento forzoso es beneficioso para el "interés del concurso", que es la razón determinante que instituye el precepto para mantener un contrato que debiera resolverse por incumplimiento de la concursada, que deberá realizar la prestación debida con cargo a la masa. Entendemos las objeciones de los compradores, en el sentido de que nos parecen razonables, aunque también podemos deducir que la coyuntura económica nacional, y su incidencia en el sector inmobiliario, así como el cambio de situaciones personales o familiares desde el año en que se suscribió el contrato, son motivos que influyen en la pretensión de los actores.

TERCERO. 1. El art. 62.1 LC mantiene, en situación concursal, la facultad de resolución de los contratos (a los que se refiere el art. 61.2 LC ) con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte, por incumplimiento de cualquiera de ellas posterior a la declaración del concurso, añadiendo que si se trata de un contrato de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiere sido anterior a la declaración de concurso.

En este caso contemplamos un contrato de tracto único con obligaciones recíprocas a cargo de ambas partes pendientes de cumplimiento tras la declaración del concurso (la concursada ha de terminar y entregar los inmuebles y la compradora ha de pagar el resto del precio, 198.977,60 € más el IVA), y el incumplimiento de la concursada es posterior. El supuesto contractual, por tanto, escapa de la previsión del art. 61.1 LC y se somete al régimen del apartado 2 del art. 61 y del art. 62 LC , siendo este último el que legitima la pretensión de resolución, pero será aplicable en toda su extensión, incluyendo su apartado 3.

2. A tenor de este apartado 3, aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.

Esta norma se está refiriendo obviamente, a los contratos que ha descrito el apartado 1 del art 62, que a su vez se remite al apartado 2 del art. 61 LC , es decir, se aplica a aquellos contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte al tiempo de ser declarado el concurso, cuando se ha ejercitado la acción resolutoria por incumplimiento posterior de la concursada.

Pero el precepto no discrimina o distingue entre (a) contratos que pertenecen al objeto social de la concursada y (b) contratos de tracto sucesivo relativos a suministros o necesidades para el desarrollo de su actividad, para limitar a estos últimos la aplicación del apartado 3; por el contrario, contempla un ámbito de aplicación más amplio, ya descrito, que engloba a unos y otros, siendo el dato relevante que existan oblígaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes. No adivinamos tampoco en el espíritu o finalidad de la norma la procedencia de la restricción que propone la parte compradora para excluir el contrato examinado de la facultad de acordar el cumplimiento forzoso, máxime si se aprecia que este segundo tipo de contratos (suministros, alquileres, leasings, cita la apelante), a los que quedaría limitada dicha facultad, también forman parte del objeto social, en una acepción amplia, en la medida en que posibilitan su desarrollo y consecución. No vemos ninguna razón en fin, para excluir por dogma del art. 62.3 LC los actos y operaciones propios del objeto social, que así mismo pueden contribuir y de hecho contribuyen a la continuación de la actividad empresarial; tratándose de venta de inmuebles, proporcionan un ingreso en caja y suponen la realización del objeto y fin de la empresa social, posibilitando su continuación.

La distinción apuntada, en fin, no cuenta con respaldo legal; el dato relevante es que el cumplimiento del contrato en cuestión, atendido su contenido y las concretas circunstancias concurrentes, proporcione mayor beneficio para el concurso que su resolución, teniendo en cuenta la equidad en la aplicación de la norma y la posibilidad del cumplimiento con cargo a la masa.

3. Por interés del concurso debe entenderse, en términos generales y en última instancia, la búsqueda del mayor grado de satisfacción general de los acreedores, es decir, cuando con el cumplimiento del contrato se logre un mayor grado de satisfacción de los acreedores que con la resolución.

La norma, que se explica en una situación concursal, no ordena comparar, a estos efectos, el interés del concurso, o de la masa pasiva, con el interés particular de la parte que ha cumplido, es decir, con un interés individual, para determinar si el beneficio al concurso derivado del cumplimiento supera o justifica el sacrificio individual de la contraparte. Lo que prevé es una ponderación judicial para determinar si el cumplimiento del contrato proporciona unas ventajas superiores a la colectividad o universalidad de acreedores que la que proporcionaría su resolución, siempre primando la atención al beneficio que resulte para el concurso. Aunque, como hemos apuntado, no debemos descartar la ponderación de la equidad a la hora de aplicar la norma al concreto supuesto enjuiciado, conforme ordena el art. 3.2 del Código Civil .

4. La sentencia es escueta en su razonamiento, pero condensa con pocas palabras el mayor beneficio que reporta el cumplimiento.

El inmueble está prácticamente terminado (así resulta de la documentación aportada con la contestación); la concursada ha continuado su ejecución tras la declaración del concurso, y es razonable un plan de viabilidad condicionado a la finalización de las promociones en marcha para su posterior venta o entrega a los compradores.

La resolución impondría la búsqueda de un nuevo comprador, con la dilación que conlleva y, muy previsiblemente, la obtención de un precio inferior al pactado en el contrato, que fue fijado en el año 2007, en una situación del mercado inmobiliario muy diferente de la actual, maltrecha por la crisis. La resolución supondría así mismo la consolidación de un crédito contra la masa por el importe de las cantidades entregadas y la indemnización pertinente ( art. 62.4 LC ).

Los compradores proponen en su recurso la pérdida de la indemnización con tal de que se acuerde la resolución, pero, al margen de que en la súplica continúa solicitándose la condena de la concursada al pago de las indemnizaciones inicialmente pretendidas, esa posible renuncia (que no es clara y terminante) no habría de determinar una solución diferente, si es que se aprecia que el cumplimiento es beneficioso para el concurso.

Y los datos con que se cuenta conducen a concluir que así es porque de mantenerse el vínculo contractual, evitando los inconvenientes de la resolución, tendrá lugar el ingreso en la caja de la concursada de 198.977,60 €, con el que se podrán atender créditos contra la masa, y se reducirá el pasivo con la entidad de crédito que ha financiado las obras.

5. La sentencia ha atendido a la equidad en la aplicación de la norma al caso concreto estableciendo una rebaja en el precio de 600 euros al mes desde el 31 de marzo de 2010 hasta la efectiva entrega.

El recurso indica que se trata de una cantidad muy exigua, pero no solicita su incremento, y no prueba que sea inferior a la cantidad que resultaría de aplicar la cláusula penal establecida para el supuesto de retraso en la entrega, que se fija en el interés de demora sobre el precio total (cláusula decimoséptima).

6. El recurso alega también, como circunstancia que enervaría la decisión de cumplmiento forzoso, que el incumplimiento persiste por no estar la concursada en condiciones de entregar la obra terminada.

La sentencia apelada (dictada el 30 de diciembre de 2010 ) condena a la concursada al cumplimiento del contrato y a que, en consecuencia, proceda a la entrega los inmuebles terminados a cambio del precio pendiente; pero, consciente el Sr. Magistrado de que el cumplimiento del contrato, con cargo a la masa, no puede quedar al arbitrio de la concursada sine die , impone la efectiva entrega en el plazo máximo de un mes, con la reducción progresiva del precio en la cantidad de 600 € mensuales hasta la efectiva entrega.

Como se ha dicho con anterioridad, el 18 de enero de 2011 la concursada remitió un requerimiento a los compradores convocándoles al otorgamiento de la escritura pública para el día 3 de febrero de ese año en una determinada Notaría, que reiteró el 28 de enero, sin que los compradores comparecieran.

No tenemos debida constancia en las actuaciones, porque no ha podido ser objeto de prueba en el incidente al tratarse de hechos posteriores a la sentencia, de que los inmuebles no estuvieran terminados y en condiciones de ser entregados a la fecha señalada para otorgar la escritura (3 de febrero de 2011), o del caso contrario. Pero no vamos a imputar ahora a ninguna de las partes las consecuencias que derivan de la falta de prueba de ese hecho. Se trata de una cuestión que pertenece a la fase de ejecución de sentencia (no se olvide que hay un pronunciamiento de condena a entregar una cosa determinada en un plazo cierto), y en ella se resolverá lo que proceda en cuanto al cumplimiento o incumplimiento de la obligación en que consiste la condena, y sobre las consecuencias pertinentes.

CUARTO. En materia de costas seguimos el mismo criterio que la sentencia apelada.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Nicolas y Bernarda contra la sentencia dictada en fecha 30 de diciembre de 2010 , que confirmamos, sin imposición de costas.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.