Sentencia Civil Nº 122/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 385/2015 de 17 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00122/2016

SENTENCIA nº 122/16

ROLLO: 385/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS

DON GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA

DON JAVIER ANTÓN GUIJARRO

En Oviedo, a dieciocho de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 761/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.9 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 385/2015, en los que aparecen como apelantes, DON Esteban , representado por el Procurador de los Tribunales, DON ANTONIO SASTRE QUIROS, asistido por el Abogado DON Esteban , y DOÑA Edurne , representada por el Procurador de los Tribunales DON JOSE MARIA GUERRA GARCIA, asistido por la Abogada DOÑA ANA MARIA FERNANDEZ ARIAS, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha dos de julio de dos mil quince, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Don Esteban contra Doña Edurne , desestimando la reconvención formulada por ésta y estimando la petición efectuada por el Ministerio Fiscal debo acordar la modificación de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de fecha 04 de diciembre de 2012 , parcialmente revocada por la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 19 de abril de 2013 , en los extremos siguientes: 1º.- Se fija como régimen de visitas a favor de Don Esteban sobre su hijo Octavio , en defecto de otro acuerdo entre las partes, el siguiente: los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio del menor hasta las 20 horas del domingo, uniendo los puentes y los días festivos y/o no lectivos que sean lunes y/o viernes, mas dos tardes durante la semana (martes y jueves en defecto de otro acuerdo) desde la salida del colegio del menor hasta las 20 horas; en ambos casos el niño será recogido a la salida del colegio y reintegrado en el domicilio materno por el padre o un familiar autorizado por éste; y manteniendo el régimen vigente para las vacaciones escolares y el contacto telefónico o por otros medios entre los progenitores y su hijo fijado en la sentencia de divorcio. 2º.- Se fija como importe de la pensión de alimentos que debe abonar Don Esteban a favor de su hijo Octavio , la suma de ciento cincuenta euros mensuales (150€/mes), cantidad que deberá ingresar por mensualidades anticipadas durante los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que Doña Edurne designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual, más la mitad de los gastos extraordinarios que el cuidado o educación de su hijo generen, siempre que se produzcan previo acuerdo fehaciente de ambos progenitores, o en su defecto, con autorización judicial, salvo en supuestos de extrema urgencia'. No procede hacer un pronunciamiento especial sobre las costas causadas'. Con fecha 10 de Julio de 2015 se dicto auto aclarando la sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Procede la aclaración de la sentencia de modificación de medidas dictada por este Juzgado de fecha 02 de julio de 2015 en el siguiente extremo: se añade al fundamento de derecho séptimo lo siguiente: ' Se suprime la obligación impuesta al padre de abonar los gastos del colegio del menor, dado que este pronunciamiento venía motivado por el importe del colegio al que asistía el niño (unos 600 euros mensuales) y actualmente ha cambiado de centro educativo'. Y sin que proceda ninguna otra aclaración'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpusieron recursos de apelación por don Esteban y por doña Edurne , que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de abril de 2015., quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS,siendo Ponente el Magistrado Iltrmo. Sr. Don GUILLERMO SACRISTÁN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que estima en parte la demanda incidental de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de 4 de diciembre de 2.012 es impugnada por la representación de los dos litigantes. El recurso de dª Edurne se apoya en el error en la valoración de la prueba tanto en relación con los alimentos a cargo de d. Esteban que se reducen como en cuanto al régimen de visitas entre semanas que se fijan y, al mismo tiempo, pretende se revise el pronunciamiento que se hace en el auto de aclaración de la sentencia que añade en el fundamento de derecho séptimo: 'Se suprime la obligación impuesta al padre de abonar los gastos del colegio del menor, dado que este pronunciamiento venía motivado por el importe del colegio al que asistía el niño (unos 600 € mensuales) y actualmente ha cambiado de centro educativo'. El de d. Esteban , con idéntica idea del error en la valoración de la prueba pretende la custodia compartida del hijo común, sin pensión de alimentos a cargo de alguno de los padres.

SEGUNDO.- Las pretensiones de d. Esteban en su demanda son las mismas que intenta en esta alzada, mientras que dª Edurne pretendía en demanda reconvencional, y tras la desestimación de las pretensiones de aquél, la elevación de los alimentos establecidos en la sentencia de divorcio de cuya modificación se trataba.

La guarda y custodia compartida se pretende con base en determinadas afirmaciones recogidas en el informe psico-social realizado y que consta en los folios 293 y siguientes del procedimiento. Al mismo tiempo, se señala que afirmar que el hecho de su residencia en Corvera, teniendo el menor el colegio en Oviedo, supondría la ruptura de su vinculación con su círculo de amigos es una afirmación de la sentencia sin apoyatura suficiente, y termina señalando que la falta de evaluación de su compañera se debió a la falta de propuesta como prueba.

Cierta es la doctrina actual de la Sala Primera del Tribunal Supremo desde que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional el término 'favorable' acerca del informe del Ministerio Fiscal sobre la custodia compartida (sentencia de 17 de octubre de 2.012 ), es decir que dicho sistema 'debe considerarse normal y no excepcional'; ahora bien, todo ello vinculado a que 'todo cambio de circunstancias está supeditado a que favorezca al interés del menor' (con términos de la sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de noviembre de 2.013 ). Y en la búsqueda de cuál sea el interés del menor en el caso presente y si este sistema de custodia es el más favorable para el menor Octavio deberá examinarse la prueba que consta en el procedimiento.

El informe psico-social es el medio de esencial consideración al haberse realizado tras el análisis de las personas vinculadas con el menor y responsables de su guarda y educación Consta en este informe la siguiente afirmación dentro de la 'exploración psicológica' de d. Esteban : 'No se muestra colaborador durante la evaluación en cuanto manifiesta su negativa a que acuda a la entrevista su actual pareja, previamente citada, condicionando su asistencia solo en caso de que citemos a otras personas que él considera relevantes. Ese intento de llevar él el control se hace patente a lo largo de toda la entrevista, aportando la información que él considera importante y no la que se le pregunta'. Es decir, el informe psico-social para posibilitar la decisión relativa a la guarda y custodia de menores exige entrevistas con todas las personas relacionadas con los mismos, es decir con la madre y el padre y con aquellas otras personas con las que cada uno de ellos mantenga relación en el momento en que debe resolverse. La decisión que supuso el rechazo a que fuera entrevistada su acompañante ha sido exclusiva de d. Esteban y desde luego no puede concluirse con que pueda beneficiarse de esta ausencia.

Pero es que en el informe se revelan otra serie de circunstancias relevantes para esta cuestión. En su contenido destacan lo siguientes aspectos: 'Justifica su motivación para solicitar la custodia compartida en sus propios deseos e intereses, pero se echa en falta en su discurso un análisis centrado en una mejora para el niño. No ha valorado las repercusiones que pueda tener en el menor el modelo que propone ni lo que puede suponer para un niño tan pequeño no tener apenas contacto con uno de sus progenitores durante un mes, siendo una propuesta hecha más a medida de los adultos que pensando en el bienestar del niño' (página 4, folio 296 de los autos). 'Contestó al cuestionario CUIDA con sinceridad, aunque con un elevado índice de inconsistencia a las respuestas. Obtiene un perfil muy negativo indicativo de baja capacidad para ejercer un cuidado responsable y afectivo y una puntuación en agresividad por encima de la media, fruto de sus bajas puntuaciones en capacidad para resolver problemas, en reflexividad y en tolerancia a la frustración' (página 5, folio 297 de los autos). De estas primeros datos se llega a varias 'consideraciones' de las que destacan las siguientes: 'No se han detectado problemas psicopatológicos en los progenitores que les incapaciten para ejercer de una manera adecuada las funciones parentales'; 'El padre, al coincidir sus horarios laborales con el tiempo libre del niño necesita del apoyo de su pareja sentimental de la que se desconoce, por no haber permitido ser evaluada, su predisposición y habilidades educativas. El padre no fomenta la relación del niño con los abuelos paternos, privando al menor de ese vínculo afectivo'; 'El padre ... no es capaz de separar sus propias necesidades de las del menor, priorizando las suyas'; 'La madre ejerce el rol materno de forma satisfactoria para el menor. Le proporciona afecto, pero delega en exceso en sus hijas determinados aspectos del cuidado del niño'; 'La madre no es consciente del perjuicio que puede suponer para el menor interferir en la imagen que pueda tener del padre o implicarlo en cuestiones relativas a la ruptura de pareja'. Y la conclusión es así de rotunda: 'La conflictividad entre los progenitores, la falta de comunicación y armonía entre ellos, que precisa de intervención judicial para la toma de decisiones en relación con su hijo, las continuas discrepancias entre ellos reflejadas a lo largo del informe y la desconfianza que muestran ambos hacia el otro en su forma de ejercer el rol parental desaconsejan la opción de custodia compartida'.

Debe tenerse en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo del 8 de octubre de 2.009 , en la se señalan determinados criterios a considerar para concluir el interés del menor a estos efectos de fijar un sistema de custodia compartida, entre los que enuncia 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Los litigantes carecen de ese respeto mutuo imprescindible en sus relaciones, presentan absoluta falta de comunicación y sus decisiones respecto del menor son enormemente conflictivas por lo que exigen constantes decisiones judiciales para su adopción ante las continuas discrepancias. De este modo, el resultado del informe al que se acaba de hacer referencia debe considerarse decisivo para responder negativamente, y ello sin necesidad de añadir un problema añadido como es la residencia de d. Esteban en Corvera, cuando el colegio de Octavio se encuentra en Oviedo, con lo que supondría en el mes de convivencia con el padre la ruptura con su círculo de amigos y constantes viajes entre ambas localidades.

Se rechaza de este modo este primer motivo del recurso de d. Esteban .

TERCERO.-El recurso de dª Edurne se refiere a la cuantía de los alimentos que deben fijarse una vez rechazada la custodia compartida y como consecuencia de ratificarse la de la madre. La sentencia de instancia fija una cantidad de 150 € al mes, con sistema de actualización anual conforme al Índice de Precios al Consumo hecho público por el Instituto Nacional de Estadística. Insiste en que se fijen 435 € mensuales, y apoyo de ella es la situación económica de cada uno de los litigantes: en desempleo la demandada y con ingresos no pequeños el actor, desde luego superiores a los declarados fiscalmente y evidentemente con ocultación de numerosos datos.

Es cierto que acredita d. Esteban que, siendo abogado en ejercicio, estuvo con una incapacidad laboral transitoria (documento que figura en el folio 247 de los autos), pero sin que pueda hacer olvidar dicho dato que se trata de una situación temporal, desconociéndose hasta cuándo se extendió y sin poder olvidar que, por ejemplo, el 29 de junio de 2.015 actuara en el Juzgado origen de este procedimiento en defensa de sus intereses al igual que en este rollo ha venido actuando ante esta Sala desde que el recurso entró, es decir desde octubre de 2.015, lo que puede haberse repetido en otros supuestos y asuntos; también está probado que habiendo sido nombrado vocal de la Junta Arbitral de Transportes en el año 2.009 (folio 177), sin embargo no ha participado como Letrado de la misma durante las anualidades 2.013 y 2.014 (folios 245 y 246); y habiendo firmado un acuerdo de colaboración con la empresa HUBEC SLU el 18 de septiembre de 2.014 aún en enero de 2.015 no había actuado en representación de la misma (folio 244). Ahora bien, su actividad la desempeña en el despacho Álvarez y García Barredo. Abogados SL (folio 180) puesto que consta en Internet su nombre en dicha dirección, en la que se encuentra al parecer un tío del reseñado, si bien no ha aclarado el régimen laboral en el que se encuentra., pero del que necesariamente ha de obtener ingresos, sobre todo teniendo en cuenta que era administrador único de dicha sociedad de responsabilidad limitada en el año 2.010 (folio 166), apareciendo además su nombre dentro del Colegio de Administradores de Fincas de Asturias como colegiado ejerciente en Villaviciosa (folio 173) y habiendo actuado como administrador concursal (folio 179 de los autos).

Sus declaraciones sobre la renta correspondientes a los años 2.014 y 2013 (en este orden figuran en los folios 339 a 362), y en ellas se constatan unos reducidísimos ingresos, si bien como consecuencia de la presentada en 2.013, la Agencia Tributaria planteó una denuncia al considerar poco creíble que aquéllos ascendieran tan solo a 199 € al mes, señalando que 'contradice el nivel de vida que mantiene, viajes al extranjero, ropa, comidas ...' (folio 180), y ello dio lugar a que resultare que había omitido una cantidad que ascendía a 11.985Ž71 entre tales ingresos, es decir cinco veces los declarados. La eficacia de aquellas declaraciones se ve seriamente afectada por este hecho.

Este conjunto de circunstancias arroja como resultado una única realidad: d. Esteban ha ocultado parcialmente los ingresos que ha venido obteniendo como consecuencia de su actividad como letrado ejerciente, lo que le permitió también ser administrador concursal y trabajos como administrador de fincas. Y si no puede calcularse el nivel al que llegan aquéllos, sí está suficientemente probado que en la declaración sobre la renta del año 2.013 manifestó a la Agencia Tributaria el cobro de 2.388Ž 88 € netos, omitiendo otros 11.985Ž71 €.

Al menos esta cuantía exige acoger en parte el recurso para fijar como cantidad de alimentos a cargo de d. Esteban la cantidad que ya establecía la sentencia dictada por la Sección Cuarta de esta Audiencia fechada el 19 de abril de 2.013 , es decir 250 € mensuales, revisables anualmente conforme al Índice de precios al Consumo hecho público por el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo, la mitad de los gastos extraordinarios y el colegio al que asiste el menor.

CUARTO.-El segundo motivo de este recurso hace referencia a la fijación de dos días entre semana para que el padre pueda ver al menor. Se discute la inclusión de ese segundo día al no haber variado sustancialmente las circunstancias desde el momento anterior en que se estableció un día entre semana.

La decisión de ampliar a dos las visitas intersemanales se encuentran en la conclusión del informe psico-social que dice: 'Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, y atendiendo al interés superior del menor, se estima que lo más conveniente es que siga viviendo con la madre y con las hermanas. Se considera importante mantener el vínculo emocional entre el menor y el padre, fomentando el nivel de implicación del progenitor en la vida de su hijo, por lo que se propone ampliar el sistema actual de visitas intersemanales (los martes y jueves), recogiendo al menor a la salida del centro escolar'. Cierto es que en el mismo informe se señala al tratar del rol parental del padre que en esta visita (en el momento en que se realiza es tan solo un día): 'el niño hace los deberes, ve la TV o juega con el ordenador mientras él trabaja', lo cual supone que la visita en cuestión es muy limitada desde el momento en que el padre se encuentra trabajando mientras él debe encontrarse solo en su lugar de trabajo. No obstante, en el informe se está valorando el interés del menor desde el punto de vista de la conveniencia de aumentar la relación entre el padre y el hijo, motivo por el que parece conveniente ratificar también esta medida de incremento de los contactos entre ambos.

QUINTO.-El último de los motivos del recurso de dª Edurne se refiere a la supresión del pago de los gastos de colegio que la sentencia de divorcio de primera instancia, así como la que resolvía el recurso de la Sección 4ª de esta Audiencia fijaban, atendiendo a que el menor iba al Colegio Inglés que suponía unos gastos de 600 € mensuales. Por su parte, el auto de aclaración, ante el silencio de la sentencia acerca de esta cuestión, introducía la supresión de la cobertura por el padre de los gastos del colegio como consecuencia de haber cambiado el centro educativo de formación del hijo común que ya no es privado con aquella cuantía de gastos. Este es el motivo del recurso que determinó la nulidad de actuaciones acordada en auto número 52 de 2.016, de 11 de abril, como consecuencia de no haberse resuelto en la sentencia dictada, pues la frase que se incluía en la parte dispositiva relativa al colegio se introducía sin haber sido considerado este motivo de impugnación de la representación de dª Edurne , sin dar explicaciones de su inclusión o exclusión en la contribución económica del padre.

La fundamentación del recurso en este extremo es la siguiente: no se da explicación a la eliminación de los gastos de colegio que, en cualquier caso, no desaparecen sino que se ven moderados porque en el nuevo colegio, el Nazaret, existen otros gastos si bien menores, y se fijaba en una cuantía de 165 € por parte del mismo demandante en el escrito de demanda (consta en el folio 5 de los autos la siguiente frase: 'Actualmente el menor acude al colegio Nazaret de Oviedo, donde estudia su hermana mayor y actualmente está la pequeña. El coste mensual de dicha escolarización asciende para este curso a 165 € mensuales que desglosados resultan: 105 € comedor; 38 € aula de madrugadores; 22 € aportación voluntaria', añadiendo que en cualquier caso, los ingresos del padre son superiores a los que reconoce.

Ni que decir tiene que ha de partirse de las consideraciones que en el fundamento tercero se realizan acerca de los ingresos de d. Esteban , una vez constatada la realidad de su parcial ocultación a lo largo del procedimiento, lo que obliga a aumentar los alimentos como con anterioridad se estableció. Pero no puede tampoco desconocerse otro dato que ya constaba en la sentencia de divorcio en la que se rechazó la fijación de pensión compensatoria con apoyo, no solo en la brevedad del matrimonio, sino en la escasa credibilidad de las afirmaciones de dª Edurne respecto a su absoluta carencia de ingresos, aspecto éste que no se ha visto modificado en el presente incidente y que, en consecuencia, debe ratificarse. En estas circunstancias, deberá acordarse que los gastos del colegio sean asumidos al cincuenta por ciento por cada uno de los progenitores, al igual que los gastos extraordinarios sobre los que no incidió el recurso de cualquiera de los contendientes.

SEXTO.-Pese al rechazo del recurso planteado por la representación de d. Esteban , dada la naturaleza de las cuestiones discutidas en el marco de un procedimiento de familia, no se hace declaración sobre las costas causadas en la alzada por dicho recurso, ni tampoco las del presentado por dª Edurne que se estima en parte.

VISTOS los preceptos de aplicación, junto con los citados, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente:

Fallo

Con parcial estimación del recurso presentado por la representación de dª Edurne y desestimación del formulado por la de d. Esteban frente a la sentencia dictada en incidente de modificación de medidas número 761 de 2.014 debemos, confirmando los restantes pronunciamientos, modificar tan solo la cantidad fijada en concepto de alimentos a cargo del segundo reseñado que se fija en DOSCIENTOS CINCUENTA € mensuales (250), cantidad que se revisará anualmente conforme lo haga el Índice de Precios al Consumo hecho público por el Instituto Nacional de Estadística, u organismo análogo. Los gastos del colegio del menor serán satisfechos al cincuenta por ciento por cada uno de los litigantes, al igual que los gastos extraordinarios del mismo. No se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.