Sentencia Civil Nº 122/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 350/2015 de 22 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00122/2016

Rollo Núm. ....................350/2015.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.. 1 de Talavera.-

J. Ordinario Núm.......... 366/2013.-

SENTENCIA NÚM. 122

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 350 de 2015, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 366/13, en el que han actuado, como apelante BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Recio del Pozo y defendida por el Letrado Sr. Moraleda Nieto; y como apelado, Augusto representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marco Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Lázaro Ruiz .

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 31 de octubre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la Demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales D. Ana María Marco Gutiérrez, en nombre y representación de D. Augusto , contra BANKIA, SA y, en su virtud: 1°) DEBO DECLARAR Y 'DECLARO LA NULIDAD del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito entre D. Augusto y la demandada el día 26 de mayo de 2009, con fecha valor siete de julio de 2009. 3°) DEBO CONDENAR Y CONDENO a BANKIA S.A. a restituir al demandante la cantidad de SESENTA MIL-EUROS (60.000 E) más los intereses legales desde la presentación de la demanda, de la que Se deducirá la cantidad pagada en concepto de rendimientos por la demandada al hoy actor a lo largo del contrato que asciende a la suma de 11.564,38 €, más sus intereses legales, así como la devolución de los 600 títulos de Participaciones preferentes a la entidad bancaria demandada. 14°) Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas en la instancia a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANKIA, S.A., dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación por la entidad financiera demandada la sentencia del Juzgado de Instancia que declaró la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes suscrito entre D. Augusto y la demandada y condenó a esta a restituir al demandante la cantidad de 60.000 € más los intereses legales desde la presentación de la demanda, deduciendo la cantidad pagada en concepto de rendimientos por la demandada al actor a lo largo del contrato.

Todo el recurso mediante tres diferentes argumentaciones, gira en torno a la inexistencia de error como vicio del consentimiento por discrepar de las consideraciones de la sentencia acerca de la formación académica del demandante y su experiencia en materia de inversiones financieras, por la inexistencia de un contrato de asesoramiento financiero entre las partes y derivada de ello la inadecuada inversión de la carga de la prueba efectuada por la sentencia en orden al vicio del consentimiento y a la información facilitada por la entidad el demandante.

Con carácter previo es e justicia señalar que en este caso a diferencia de otros recursos interpuestos por la misma entidad bajo otra defensa técnica en materia de participaciones presentes absolutamente genéricos en que se omitía por completo toda mención a las concretas circunstancias que concurrían en cada caso, es decir, redactado para una pluralidad de procedimientos semejantes (que nunca idénticos), en este caso decimos, el recurso analiza como no puede ser menos, los argumentos de la sentencia para discrepar de ellos y rebatirlos uno por uno legítimamente.

SEGUNDO:Entrando pues en los motivos alegados para rebatir la existencia del error invalidante del consentimiento, en primer lugar se pretende discrepar acerca del perfil tanto personal como de inversor del demandante, los conocimientos en materia de inversiones financieras y la formación o nivel de estudios del mismo. Sin embargo entendemos que toda discusión al respecto en esta segunda instancia resulta inadecuada ya que la demanda señala en el hecho tercero que el actor ha sido albañil durante toda su vida, con nulos conocimientos sobre contratos bancarios y que carece de estudios y apenas sabe leer y escribir y la contestación dice que nada tiene que oponer a ese respecto, discrepando solo en cuanto a sus conocimientos en contratos bancarios por haber suscrito diversos contratos de depósito, así como suscripción de bonos de Cajamadrid en diversas ocasiones. Entendemos sin embargo que los bonos son productos financieros que poco o nada tienen que ver con las participaciones preferentes y por tanto la suscripción de los mismos en modo alguno implica que una persona sea experta o tenga conocimiento en esta materia.

TERCERO:Acerca de las participaciones preferentes existe abundantísima doctrina de nuestras audiencias y en particular de la Audiencia Provincial de Madrid respecto de las de la demandada Bankia, por evidentes razones de posicionamiento de su negocio bancario en esa comunidad.

En concreto decíamos en nuestra sentencia de 25 de febrero de 2016 que señala la SAP de Madrid de 1 de junio de 2015 sec 18 . siguiendo la Sentencia de la Sección 10ª de la misma de fecha 31 de Octubre de 2013 que 'en relación con las participaciones preferentes, la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala que 'son similares a la deuda subordinada por su orden de prelación en el crédito. Sin embargo, para el emisor es un valor representativo de su capital social desde el punto de vista contable (lo que lo aproxima al concepto de renta variable), si bien otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias : no tienen derechos políticos ni derechos de suscripción preferente', y subraya como caracteres de las mismas los de que : a) conceden a sus titulares una remuneración predeterminada (fija o variable), no acumulativa, condicionada a la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de la sociedad garante (es decir de la entidad española) o del grupo financiero al que pertenece, b) se sitúan en orden de la prelación de créditos por delante de las acciones ordinarias ( y de las cuotas participativas en el caso de las cajas de ahorros) y por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, c) las participaciones preferentes son perpetuas, aunque el emisor podrá acordar la amortización una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, previa autorización del garante y del Banco de España.

En otro lugar, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ofrece la siguiente noción de las participaciones preferentes: 'Son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Pueden generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. El emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del Banco de España'. La entidad comercializadora de las participaciones preferentes objeto del litigio, ofreció en 2010 la siguiente noción de participaciones preferentes : 'Son valores que normalmente se emiten a través de una sociedad extranjera, y que son filial de una entidad española que actúa como garante. Presentan diferencias respecto de la Renta fija y de la Renta Variable. Por su estructura son similares a la Deuda Subordinada y a efectos contables se consideran valores representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos representativos del capital social del emisor, que otorgan a sus titulares unos derechos diferentes a los de las acciones ordinarias, pues carecen de derechos políticos y del derecho de suscripción preferente'.( CAJA DE MADRID 'Valores : renta fija ', Caja Madrid. Madrid 2010 ).

Se trata de 'valores negociables' ( art. 2.1 h) Ley 24/1998 de 28 de Julio del Mercado de Valores ( BOE de 29 de Julio), sometidos a las prescripciones de la Ley 24/1998 del Mercado de Valores, artículo 2.2 que regula los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo, tras su reforma por el apdo. 50 del artículo Único de la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE y la Directiva 2006/49 CE, y entre las que se han de destacar por ser de aplicación al caso enjuiciado, los artículos 78 y 79 , en los que se regulan aspectos tan relevantes como las normas de conducta de la entidad financiera, la clasificación de los clientes en minoristas o profesionales, el deber de diligencia y transparencia y la información clara imparcial y no engañosa, el deber que pesa sobre la entidad financiera de velar por los intereses de sus clientes como si fueran suyos propios, y mantener constantemente informados a los clientes y a formalizar los test de conveniencia e idoneidad.

Desde un punto de vista estrictamente mercantil, se han definido por algún acreditado autor como 'instrumentos financieros híbridos de capital sin la calificación jurídica de acciones o participaciones sociales'. Como quiera que tratándose de 'recursos propios' ( art. 7 de la Ley 13/1985 de 25 de Mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros) '...combinan un riesgo intermedio entre el de renta fija y el de renta variable', suscita alguna incertidumbre su caracterización como 'pasivo exigible' o como 'pasivo no exigible'. Entre las diferentes fórmulas de financiación, inversión y de cobertura de riesgos destacan los productos denominados por la dogmática como 'híbridos financieros', caracterizados eminentemente por presentar una posición financiera intermedia entre deuda y acción o participación en fondos propios que se propone aprovechar las ventajas de una y otra categoría.

Las participaciones preferentes son 'valores negociables', que representan un producto financiero complejo, que si bien ofrecen al inversor una elevada rentabilidad incorporan también un mayor riesgo y una menor liquidez. La complejidad aparece reconocida por la 'Guía sobre Catalogación de los Instrumentos Financieros como Complejos o no Complejos' de la CNMV.

A pesar de su denominación no concurren en ellas las características económicas de las acciones 'privilegiadas': los flujos que perciben son los que corresponden a una obligación, ya sea a tipo de interés fijo o variable, y, en el caso de que el emisor tenga dificultades de pago, cobran después de las demás obligaciones (incluidas las subordinadas) y de los bonos. Tienen un carácter mixto, al devengar intereses como las obligaciones y pueden amortizarse como las acciones rescatables. Se puede asimilar a la 'renta fija', pero también a las acciones preferentes, a las acciones privilegiadas, a las acciones rescatables y a las acciones sin voto. Confieren a sus titulares de las PPR tres derechos de índole patrimonial: a) un derecho de remuneración predeterminada (fija o variable y con la periodicidad de devengo que esté pactada), contingente (el devengo está condicionado a la suficiencia de recursos propios del emisor) y no acumulativa, b) un derecho al reembolso en caso de amortización anticipada, y, c) un derecho al pago de lo que le corresponda en caso de liquidación de la emisora. Lo que significa que las participaciones preferentes tienen un contenido semejante al derecho del accionista de participar en el reparto de ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación. Carecen, sin embargo de derecho de voto y de suscripción preferente de nuevas emisiones'.

Desde el punto de vista mercantil se trata por lo tanto de un producto financiero complejo y que obliga a las entidades financieras en virtud de las disposiciones sobre la Ley de Mercado de Valores a realizar y extremar las labores de diligencia en la comercialización de estos productos. En concreto dicha información o dicha labor de diligencia viene recogida en el artículo 79 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores en su actual relación que incorpora las previsiones de la directiva MIFID. Así de acuerdo con la citada legislación las entidades que prestan servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia e interés de sus clientes y en particular salvando las normas establecidas en este capítulo en sus disposiciones reglamentarias, el artículo 79 bis entre las obligaciones de información imparcial clara y no engañosa, proporcionándose de manera comprensible información adecuada sobre la entidad en los servicios que presta, debiendo incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados, y entre ellos se encuentran los apartados 6 y 7 del artículo 79 bis los denominados test de idoneidad de los servicios que presta a los clientes tanto si se trata de asesoramiento de carteras como si se trata de meros servicios de inversión, y cuando en base a la información suministrada, la entidad considera que el producto o servicio de inversión más adecuado para cliente se lo advertía, igualmente cuando el cliente no proporcione la información indicada o esta sea insuficiente. Además cuando se trata de instrumentos complejos se exigirá que el documento contractual incluya junto a la firma del cliente una expresión manuscrita en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y no se consideran instrumentos complejos a estos efectos aquellos en la que concurran las siguientes condiciones : que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación y que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de las adquisiciones lo que no es el caso.

En el presente caso es evidente, que el producto que se ofertaba constituye sin duda la promoción y venta o suscripción de un instrumento de inversión que debe conceptuarse como complejo. En efecto, por medio de las denominadas Participaciones Preferentes lo cierto es que se suma un riesgo asociado o paralelo al que pudiera constituir la adquisición de acciones de una sociedad cotizada, solamente que sin tener los beneficios que suelen tener este tipo de operaciones, y concretamente en el caso las participaciones preferentes lo cierto y verdad es que no existe, o la parte apelante no ha acreditado, la posibilidad de que existan frecuentes posibilidades de venta, reembolso u otro tipo de liquidación del referido producto. En el presente caso nos encontramos con unas Participaciones Preferentes que en realidad no tienen plazo de devolución puesto que se trata de las participaciones perpetuas, y desde luego esta circunstancia así como la posibilidad de no tener sistemas de liquidación dados los mecanismos de reembolso o de venta de las referidas participaciones debió de haber sido convenientemente resaltado por la entidad financiera. Desde luego lo que no puede decirse es que el mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, pre-redactados por la entidad financiera, impliquen el conocimiento por parte de la parte demandante de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía'.

Respecto al deber de información señala la SAP de Madrid de 10 de diciembre de 2014 que Bankia, S.A., soportaba un deber de asesoramiento en su actuación hacia los demandantes, y ello al margen de los pactos escritos alcanzados, o de la existencia de una retribución por asesoramiento porque dirigió a los demandantes, una recomendación personalizada, ofertándole la compra del producto, y 'en ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Continua más adelante la misma SAP de Madrid de 10 de diciembre de 2014 en relación con el test de conveniencia que sobre el mismo se declara, en Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 17 de Mayo de 2010, que 'no se considera apropiado que evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general (preguntas 1, 2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes' y 'no se considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito', y 'la entidad debería además incluir el volumen de las transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente, así como el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

A mayor abundamiento, según queda dicho, debe además practicarse un Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, mediante la realización de una recomendación personalizada, destacando que las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto de conformidad con el art. 79 bis 6 LMV.

Declara al respecto la S.T.S. 20.Ene.2014 que '(...) las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV , arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE . El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3 LMV, en su redacción entonces vigente, que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Como tiene declarado ya esta Sala, 'El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores , que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la S.T.S. 20.Ene.2014 que, 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

La misma sentencia continua más adelante analizando el error como vicio de consentimiento y la carga de la prueba sobre el error alegado por la parte demandante: Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

CUARTO:Haciendo aplicación de la anterior doctrina al caso concreto enjuiciado, respecto al alegado motivo de correcto cumplimiento de la obligación de información al no existir un contrato de asesoramiento financiero sino una simple comercialización de productos bancarios, lo cierto es que existe suscrito entre las partes un denominado contrato de depósito o administración de valores desde el año 2001 (doc nº 1 de la demanda), que implica que no nos encontramos ante una mera suscripción de unas acciones preferentes de Bankia en las que es el cliente avezado y experto el que se dirige a la entidad para contratarlas, sino que siendo un cliente habitual de la misma oficina desde largos años atrás, sin experiencia alguna en productos complejos y confiando en la dirección de la misma de la que se asesoraba de ordinario, contrata las participaciones, y ya vimos como es por completo indiferente la existencia o no de un contrato de asesoramiento ( STJUE de 30 de mayo de 2013 ), pues la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente de suerte que la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros exige el deber de información.

Y en este caso el suscriptor es persona carente de estudios, pastor primero y albañil hasta la jubilación. Además las respuestas al test de conveniencia aparecen señaladas con una x escrita con ordenador, lo que lleva a pensar que fueron directamente estampadas por el banco y no por el demandante, quien afirma que en ningún momento recibió ninguna información, siendo además de la misma fecha que el contrato de suscripción de las participaciones, lo que una vez más indica el carácter meramente rituario y formal de dicho test. Por la forma de contratarse las participaciones y el tipo de cliente de que se trata, consideramos que debieron efectuarse debidamente los test de conveniencia y de idoneidad, y decimos convenientemente porque no basta con estampar unas equis en un formulario contestando a modo de ejemplo que el cliente conoce en base a su nivel de estudios (pastor y albañil que apenas sabe leer y escribir) y experiencia el funcionamiento general de los mercados financieros, conoce y entiende las variables que intervienen en la evolución de este producto como la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida o sobre el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro.

Refuerza en este caso la necesidad y obligación de ofrecer una información personalizada y veraz de los riesgos que entraña la suscripción de preferentes el hecho de que aunque se niega por el recurrente (alegación segunda del recurso), entre las partes se suscribe un documento relativo a las condiciones de prestación de servicios de inversión (doc nº 1 de la contestación) que en si primera página ya alude entre otros servicios para los que está habilitada la demandada a la prestación de ase3soramiento en materia de inversión.

En definitiva, del examen de la documentación que obra en autos se desprende que en efecto el cliente ha firmado una serie de papeles que el banco le ofrece pero no se le ha facilitado una información veraz y fidedigna de los riesgos que estaba asumiendo con la inversión realizada.

QUINTO:Respecto al siguiente motivo de recurso relativo a la carga de la prueba sobre el error alegado por la parte demandante, el tipo de cliente que contrata, minorista y con el carácter de consumidor y su formación académica, que una vez más el recurso discute pese a que en la contestación a la demanda nada tuvo que oponer sobre el devenir profesional del actor, lleva a presumir la defectuosa formación del consentimiento del inversor con error excusable según la sentencia del Pleno del TS de 20 de enero de 2014 antes citada sin que la documentación que se entrega al cliente para firmar se haya demostrado que ha sido convenientemente comprendida por este y que fuera verdaderamente consciente de los riesgos que estaba asumiendo.

SEXTO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, con fecha 31 de octubre de 2014 , en el procedimiento núm. 366/13, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER, en audiencia pública. Doy fe.-