Sentencia CIVIL Nº 122/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 18/2017 de 03 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-15/014549

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0014549

A.p.ordinario L2 18/2017 - E

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 542/2015(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:RAFAEL EGUIDAZU BUERBA

Abogado/a / Abokatua:JOSE MANUEL CORTES TAMES

Recurrido/a / Errekurritua: Luis María

Procurador/a / Prokuradorea:VIRGINIA TEJERINA BADIOLA

Abogado/a / Abokatua:JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ

SENTENCIA Nº: 122/2017

ILMAS. SRAS.

Dña.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a tres de mayo de dos mil diecisiete.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 542/15seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y del que son partes como demandante Luis María , representado por la Procuradora Sra. Tejerina Badiola y dirigida por el Letrado Sr. Ruiz de Arriaga Remirez y como demandada,BANCO SANTANDER, S.A.representada por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba y dirigida por el Letrado Sr. Cortes Tames, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 5 de diciembre de 2016 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Estimando la demanda presentada por la Procuradora Dña. Virginia Tejerina Badiola en nombre y representación de D. Luis María contra Banco Santander S.A.:

Declaro la nulidad de la Orden de Suscripción de Aportaciones Financieras Subordinadas Fagor Electrodomésticos S. Coop. ejecutada el 19 de julio de 2006 por valor nominal de 33.400 euros.

En consecuencia, condeno a la expresada demandada a abonar al demandante la cantidad de 33.400 euros más el interés legal del dinero desde el 19 de julio de 2006 incrementándose el interés legal del dinero en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Recíprocamente, el demandante debe restituir a la demandada los rendimientos netos de dichas AFS Fagor más los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos de los cupones, así como los 1.336 títulos adquiridos.

Todo ello, con imposición de costas a la demandada. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Santander S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 2 de mayto de 2017 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 8 minutos y 33 segundos y la del del acto de juicio es la de 65 minutos y 10 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación parcial de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada del derecho, se modifique la misma en el sentido de entender que los rendimientos que la parte actora ha de devolver respecto de las AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop. han de ser los brutos y no los netos.

Y ello por estimar que la resolución recurrida aplica, de manera incorrecta, el art. 1303 del Cº Civil al establecer las consecuencias derivadas de la declaración nulidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de las AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop., realizada en julio de 2006, y en concreto al determinar que la devolución por el actor a esta parte de los rendimientos percibidos por la inversión han de ser los netos, cuando deben serlo los brutos ya que es este importe la cantidad percibida por el Sr. Luis María , aunque esta parte sea quien, conforme a la normativa fiscal, tiene que realizar la retención en los mismos e ingresarla en Hacienda, pues ello lo es por cuenta del actor que es el sujeto pasivo del impuesto, y quien puede reclamar ante el citado organismo su devolución.

Esta conclusión es la consecuencia lógica de la aplicación de la normativa fiscal citada en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación y es la seguida por las distintas resoluciones jurisprudenciales igualmente en éste citadas.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, teniendo en cuenta que no se cuestiona en esta alzada la declaración de nulidad, en realidad anulabilidad, por error en el consentimiento en relación con la orden de suscripción de las AFS de Fagor Electrodomésticos, Soc. Coop., en julio de 2006, realizada por la madre del actor a su favor, y que se concretó en una inversión por un importe de 33.400 euros correspondiente a 1.336 títulos, lo único que se debate lo es las consecuencias de tal declaración, en relación con el alcance de la devolución de los rendimientos obtenidos por el actor de dicha inversión.

Al respecto, en un supuesto como el de autos es criterio de la Sala por imperativo del art. 1303 del Cº Civil el de la restitución recíproca, de modo que:

.- el actor debe entregar a la demandada los títulos ( 1.336) y los intereses percibidos en todo este tiempo (rendimientos) con sus intereses legales desde que se recibieron en cada periodo.

Intereses que serán los brutos y no los netos, como considera la Juzgadora de instancia, en la medida en que el importe de la retención es un mero ingreso que hace el retenedor, a cuenta de la deuda que resulte al obligado tributario. Al anularse la operación que da lugar al pago, el obligado tributario debe devolver a la otra parte contractual la totalidad de la prestación (incluyendo aquella parte del pago que se retuvo temporalmente y se ingresó a Hacienda), sin perjuicio de reclamar de Hacienda la diferencia que resulte en la cuota del impuesto al desaparecer esa retribución.

Criterio que esta Sala ya ha expresado en sus sentencias de 7 y 30 de noviembre y 16 de junio de 2016 y 9 de marzo de 2017 , entre otras:

'Debe recordarse a estos efectos que el artículo 1303 del Código Civil establece literalmente que ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las coas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses...'.

Pues bien, a la vista del contenido de este precepto debe recordarse que la cuestión de si tales rendimientos han de computarse en su cómputo bruto o neto, es objeto de controversia en la Jurisprudencia, estimándose en las resoluciones partidarias del rendimiento neto, como por ejemplo la AP de Madrid Sección 11ª en sus sentencias de 22 de mayo de 2015 y 16 de febrero de 2016 que la recíproca restitución de prestaciones derivada de la declaración de nulidad ' ha de llevarse a cabo sobre los impuestos realmente entregados, sin contar entre tales impuestos las cantidades retenidas en el cumplimientos de las obligaciones tributarias, pues tales cantidades no fueron percibidas por la actora y carece de sentido una vez anulada la operación, por lo que en definitiva la demandada habrá de recibir de los actores la cantidad que les entregó, y al tiempo, siendo tal entrega consecuencia de la nulidad declarada, reclamar a la Agencia Tributaria la cantidad retenida por una operación que se ha dejado sin efecto y que en consecuencia ha perdido su consecuencia de incremento en la renta de los preceptores, cuestión a dilucidar por quien practicó la retención, que es la entidad bancaria, quien puede solicitar a la Agencia Tributaria la devolución de la retención por ella practicada, sin gravar más a la actora.'.

Por el contrario, la tesis favorable a la devolución del rendimiento bruto ( SS de la AP de Madrid Sección 9ª y 14ª de 27 de noviembre de 2014 y 18 de marzo de 2016, y de León, de 18 de junio de 2014 , de 6 de noviembre de 2014 ) parte en la consideración de que 'las Preferentes son activos financieros que se encuentran sujetos a tributación de acuerdo a la normativa fiscal ( artículo 74.1 del RD 439/2007 de 30 de marzo , por el que se aprobó el Reglamento del IRPF), formando parte el importe de la retribución del IRPF de los beneficios obtenidos por el perceptor de las rentas, aunque por imperativo legal sea ingresado por el Banco directamente al Tesoro Público, por lo que tal cantidad forma parte de los rendimientos que fueron pagados por el Banco y debe ser devuelta a la parte demandada.'.

Y ante esta controversia jurisprudencia esta Sala se inclina a considerar como más ajustada a derecho la tesis que propugna que lo que debe descontarse son los rendimientos brutos, sin deducción alguna, pues dicho conjunto, integrado por los rendimientos junto con las cantidades ingresadas en la Hacienda Pública, integra el total rendimiento percibido como consecuencia de la inversión, siendo este rendimiento el que conforme al artículo 1303 del Código Civil debe restituirse a la contraparte, y más cuando la parte a la que se le practica la retención a efectos de ingresarla en Hacienda, es la verdadera legitimada para reclamar a la Hacienda Pública la devolución de las cantidades ingresadas con origen en una operación financiera que ha sido declarada nula.',y que es mantenido por las resoluciones de otros Tribunales, como la Sec. 3ª de esta misma Audiencia Provincial en sus sentencias de 6 de mayo y 20 de julio de 2016 ; la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 19ª en su sentencia de 13 de julio de 2016 ; la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sec. 3ª en sus sentencias de 28 y 29 de julio de 2016 y la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sec. 4ª en su sentencia de 25 de julio de 2016 , entre otras así como las en ellas citadas, existiendo criterios jurisprudenciales contrarios, en favor de la devolución de los intereses netos, como la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 11ª en su sentencia de 1 de setiembre de 2016 .

Finalmente, en cuanto a las alegaciones de la parte apelada en relación de la imposibilidad de recuperación de las retenciones, además de ser una cuestión ajena al orden jurisdiccional civil, en tal sentido, se declaró en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 7 de Octubre de 2008 que; 'no corresponden a este orden jurisdiccional civil los debates sobre la procedencia del impuesto, sujeto pasivo, base imponible y tipo aplicable ( STS de 31 de Mayo de 2006 , 13 de Julio y 7 de Noviembre de 2007 ), como no cabe pretender que interprete exclusivamente preceptos del orden fiscal ( STS de 13 de Noviembre de 2006 )' y se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto Ley 6/2015 de 28 de noviembre que introduce para los supuestos de las rentas derivadas de deuda subordinada o de participaciones preferentes, una disposición adicional la cuadragésima cuarta a la Ley 35/2006 de 28 de noviembre del IRPF y modificación parcial del impuesto de sociedades, y la incidencia de tal cuestión en el territorio de Bizkaia con la Norma Foral 13/2013 del IRPF en su disposición vigesimoséptima.'.

.- y la demandada ha de devolver a aquélla la cantidad recibida, en concreto, la de 33.400 euros destinada a la suscripción con sus intereses legales desde que se entregara dicho importe

Siendo este criterio expuesto en la sentencia de 15 de julio de 2015 de esta Sección reiterada, entre otras resoluciones ' .. sentencias de 13 de marzo de 2015 y 31 de marzo de 2015 y la tantas veces citada de 9 de julio de 2015 ( y también sin mayor cuestión por la generalidad de las Audiencias, así y por citar a modo de ejemplo entre las más recientes SSAAPP de Madrid de 27 de febrero de 2015 ; de Valencia de 2 de junio de 2015 ; de Pontevedra Sec. 6ª de 5 de junio de 2015 , de Ourense de 19 de junio de 2015 y de León de 30 de junio de 2015 ),dado que, como hemos dejado dicho en esta última, se ha declarado la nulidad de las órdenes de valores cuestionadas y es doctrina jurisprudencial que la norma contenida en el art. 1303 del Código Civil está concebida o ideada en la perspectiva de la compraventa pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales (entre otras, SSTS de 22 de noviembre de 1983 ; 12 de noviembre de 1996 ; 23 de junio de1997 , y 24 de marzo de 2006 ), obligando el precepto tal y como se dijo en STS de 30 de octubre de 1996 a restituir las prestaciones de las partes a como se encontraban al momento anterior a la declaración'.

En igual sentido declarábamos en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2014 , con cita de otra anterior de 10 de octubre de 2014:

' Decretada la nulidad del contrato, en este caso, con mayor precisión terminológica su anulabilidad por error, como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de mayo de 2014 , las consecuencias del error y de la resolución contractual son equivalentes, pues en ambos casos el objeto de la acción es la ineficacia del contrato con la consecuencia de la misma, que no es otra que la devolución de las prestaciones. ' La jurisprudencia ha reiterado que la ineficacia y los efectos que señala el artículo 1303 es aplicable a todo tipo, nulidad absoluta y nulidad relativa o anulabilidad, lo que coincide con los que señala el artículo 1124 de la resolución y que, en todo caso, su finalidad es ' conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidados', tal como dice la sentencia de 15 abril 2009 que cita otras muchas anteriores y reitera la de 5 marzo 2010.

Es más en una sentencia anterior, la de 5 de mayo de 2009 se declara al respecto lo siguiente:

' La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que « el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ».

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que « el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto ».'.

Esta doctrina jurisprudencial la reitera el Tribunal Supremo, Sala Primera, para supuestos de productos bancarios como los de autos o similares, entre otras en sus sentencias de 24 de octubre , 30 de noviembre ( AFS de Eroski ) y 20 de diciembre de 2016 declarando en esta última:

'1.- El problema de los efectos restitutorios de la nulidad por vicio del consentimiento en unos contratos de adquisición de participaciones preferentes de NCG ha sido tratado en la reciente sentencia de esta Sala núm. 716/2016, de 30 de noviembre , en la que decíamos:

«1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y l reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

»Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

»2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

»Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo :

'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

»Interpretación jurisprudencial que considera, además, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303 CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

»3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre ); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado».

2.- La sentencia de la Audiencia Provincial se adapta solo en parte a esta jurisprudencia, como se desprende claramente de su fundamento jurídico octavo y del propio fallo. Y ello, porque no acuerda la devolución de los títulos, que pueden tener valor económico tras su canje forzoso en acciones; y porque limita la restitución de los rendimientos por parte de los clientes al importe neto percibido, es decir, sin incluir la retención fiscal que le aplicó la entidad en su calidad de retentora, cuando es claro que tales rendimientos beneficiaban a los clientes en su totalidad y no solo en la parte neta, puesto que la retención podían compensarla, dado que le había sido detraída por el pagador para ingresarla en la Administración Tributaria como anticipo de la cuota del IRPF. El art. 14 del Reglamento General de Desarrollo de la Ley 58/2003 , General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, determina que tiene derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos o declarados indebidos la persona que haya soportado la retención o el ingreso a cuenta repercutido. Lo que tiene su fundamento en que la retención la realizan las entidades pagadoras como colaboradoras de la Administración Tributaria, pero el ingreso se hace por cuenta de la persona a quien se ha practicado la retención.'.

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación al ser los intereses a reintegrar por el actor a la demandada los brutos, revocando en este punto la sentencia de instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, si bien con ello se da lugar una estimación parcial de la demanda por tal motivo dado que la parte actora en su escrito de oposición al interesar la íntegra desestimación del recurso de apelación, propugna como por ella pretendido en su demanda que la devolución de los rendimientos lo sea de los netos y no de los brutos, lo que de igual modo se confirma con la lectura de la misma ya que en su fundamentación jurídica a ello se refiere en el epígrafe tercero in fine ' Efectos de la nulidad y anulabilidad de su demanda' ( f. 79), pretensión que, por tanto, no se acoge.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias dada la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia con estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa imposición debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LECn ).

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Eguidazu Buerba, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2016 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao en los autos de juicio ordinario nº 542/15, a que este rollo se refiere, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el único sentido de entender estimada parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Tejerina Badiola, en nombre y representación de Luis María , al establecer que los intereses ( rendimientos ) percibidos por el actor por la inversión de autos que deberá devolver a la demandada, Banco Santander, S.A., lo serán los brutos, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, sin expresa imposición de las costas de la instancia al igual que de las de esta alzada, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a la entidad Banco Santander, S.A. el depósito constituidos para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander, S.A. con el número 4738 0000 00 001817. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.