Sentencia CIVIL Nº 122/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1332/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA num. 122/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCÍAS

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En la Ciudad de Almería a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1332/2017, los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación -249.1.5) 1035/2015 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido (UPAD Nº 3), entre partes, de una, como parte apelante UNICAJA BANCO S.A., representada por la Procuradora Dª MARIA SUSANA CONTRERAS NAVARRO y dirigida por el Letrado D. JOSE PASCUAL POZO GOMEZ y de otra, como parte apelada Luis Angel , representada por el Procurador D. JOSE ROMAN BONILLA RUBIO y dirigido por la Letrado Dª. BERNARDINA DURAN MALDONADO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 6 de julio de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo en su totalidad la demanda presentada por el procurador de los Tribunales D. José Román Bonilla Rubio en nombre y representación de D. Luis Angel, declarando nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en el apartado del tipo de interés de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de abril de 2008, condenando a la entidad UNICAJA BANCO S.A.U a su eliminación y con la obligación de volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo y devolver en su caso el exceso de intereses cobrado desde el inicio del préstamo, con condena a la entidad demandada al pago de las costas procesales causadas. '.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la entidad crediticia la estimación de la nulidad de la cláusula suelo que figura en el clausulado de la escritura de préstamo que motiva este proceso de ejecución hipotecaria, alegándose en esencia que la cláusula no debe considerarse abusiva y confusa, por lo que no debe de recalcularse los intereses de nuevo, puesto que la resolución recurrida estimó que era abusiva por falta de control de trasparencia en cuanto a la información facilitada a los ejecutados, cuando aparece el tipo de interés de forma clara, no resultando abusivo el interés suelo del 3,50 %. En resumen, la demandada formula recurso de apelación en que la cláusula suelo, insertada en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario, supera los controles de transparencia legalmente exigidos, incorporación y doble control de transparencia, aduciendo un único motivo, error en la valoración de la prueba practicada y falta de tutela judicial.

La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicito la confirmación de la sentencia recurrida.

Sobre el tema que no ocupa esta Sección de la Audiencia Provincial ha mantenido ya en varias resoluciones ( SS 5 Febrero de 2016 y 11 de noviembre de 2015) como la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 reconoció la licitud de las cláusulas suelo consideradas en abstracto, pero como en la misma se indica serán lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificarlas como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de tipos. Ciertamente el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE dispone que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato', pero también lo es que dice que ello será así ' siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', de forma que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 permite apreciar su carácter abusivo si no superan el doble control de transparencia a que la misma se refiere y que resulta de la propia Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Dicha sentencia, establece: 'Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio'. Y señala que las cláusula suelo , 'no son transparentes cuando: 'a) Falta información suficiente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas'. Por su parte en el auto de aclaración dictado con relación a la misma se reitera: 'La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito '.

Pues bien, en nuestro caso la cláusula suelo supera escasamente el control de transparencia de primer grado o de inclusión en cuanto su redacción que parece clara , aunque no se ha resaltado en el clausulado, ni existe una contraprestación en cuanto a una cláusula techo, pero lo que es indudable es que no superaría el segundo control de transparencia a que se refiere la sentencia del Alto Tribunal en los párrafos transcritos.

En efecto, no consta que se haya informado de forma clara a los prestatarios de que se refiere a un elemento definitorio del objeto principal del contrato y que el Banco diera información alguna a los prestatarios sobre las previsiones del tipo de interés a corto/medio plazo, que les hiciera simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, ni que les diera información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir. La oferta vinculante no refleja que se haya dado una información suficiente para que los prestatarios llegaran a tomar conocimiento de la repercusión de la cláusula suelo en la economía del contrato. La intervención ineludible del Notario en el otorgamiento del préstamo, dado su carácter hipotecario, no enerva sin más la falta de transparencia y así el T.S. en su sentencia de Pleno de 8 de Septiembre de 2.014 dice: ' resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia. '.

En definitiva, como la cláusula no superaría el control de transparencia y evidentemente causa un grave desequilibrio al consumidor, al no constar que en el concreto supuesto enjuiciado hubiera existido una actividad informativa adicional por parte de la oferente a favor de los consumidores, concluimos que la estipulación litigiosa carece de transparencia y al resultar contraria al justo equilibrio de prestaciones debe ser considerada abusiva y por ello ineficaz, por lo que la declaración de nulidad seria factible en los términos expresado. En igual sentido AAP de Barcelona de 24-3-2015, 26-3-2015 y 27-3-2015 y AAP de Cádiz 11-3- 2015, entre otras muchas.

SEGUNDO.-En cuanto a la falta de tutela judicial efectiva ex art. 24 de la Constitución en su variante de falta de fundamentación de la sentencia, carece de cualquier razón de ser habida cuenta la fundamentación abundante y más que extensa de la sentencia recurrida. Sobre esta cuestión de la falta de fundamentación de la sentencia debemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2000 en donde se argumenta que 'la Jurisprudencia de esta Sala, en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional, ha venido reiterando la importancia de la motivación como exigencia formal de la Sentencia (y en general de las resoluciones que deben ser motivadas) de tal manera que, aunque no se exige una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos, opiniones y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión, ni una extensión mínima, o especial intensidad o alcance, porque una motivación sencilla, sucinta o escueta no deja de ser motivación, sin embargo es exigible que sea clara, precisa, adecuada y suficiente. Esta suficiencia hace referencia a los aspectos de orden fáctico y jurídico, y en una perspectiva concreta a la apreciación y valoración de la prueba. ... La doctrina jurisprudencial viene insistiendo en que es necesario que se expresen las razones de hecho (y de derecho) que fundamentan el fallo ( Sentencias 17 octubre 1990 , 30 abril 1991, 7 marzo 1992, 17 febrero 1996 , , 28 febrero 1998, 30 marzo 1999 , entre otras). La Sentencia de 12 de junio de 1998 destaca que deben fijarse los hechos probados que constituyen premisa fáctica ineludible para obtener la conclusión, y la de 16 de junio del propio año indica que debe deducirse de la Sentencia cuáles son los hechos que por estar probados, justifican, con motivación suficiente, la aplicación normativa que se realiza.

Aplicando la anterior doctrina a este caso, no se aprecia infracción de algún tipo a dicha jurisprudencia puesto que la sentencia resulta fundada en derecho y valora los hechos enjuiciados de forma extensa y detallada.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que con desestimación del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el día 6 de julio de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Ejido, en el Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 1035/2015 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS de confirmar y confirmamos la expresada resolución,con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.