Sentencia Civil Nº 123/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 111/2009 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00123/2009

S E N T E N C I A Núm. 123/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000111 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.CARLOS CARAPETO MÁRQUEZ DE PRADO

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a veintinueve de Abril de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000571 /2007 del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA seguido entre partes, de una como apelante Oscar Y OTRA, representado por el/la Procurador/a Sr/a ALMEIDA LORENCES y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. CERVANTES JIMENEZ, y de otra, como apelado Carlos María , no personado en esta alzada y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3-12-08 , cuya parte dispositiva dice: "Estimar íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra.Alvarez Benavente en nombre y representación de D. Carlos María , contra D. Oscar y dª Sagrario , declarando en consecuencia que:

1.- La finca propiedad del actor, parcela nº NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Halconera (fincas registrales nº NUM002 y NUM003 ), se encuentra libre de toda servidumbre de paso a favor de la finca propiedad de los demandados, esto es parcela nº NUM004 del polígono NUM001 del término municipal de Halconera, no teniendo derecho al paso la parte demandada sobre la referida finca de la parte actora, debiendo abstenerse de transitar por la misma, o sea por la zona sobre la que han realizado el paso motivo de este pleito, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración sin realizar acto que la contradiga.

2.- Se declara la propiedad de actor sobre el pozo situado en la parcela nº NUM005 del polígono NUM001 del término municipal de Halconera, que figura como anexo de la casa sita en la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 , propiedad del actor, condenando a los demandados a aceptar esta declaración de dominio sobre el mismo a favor de la parte actora absteniéndose en lo sucesivo de utilizar dicho pozo, retirar o colocar elementos sobre el mismo.

3.- con imposición de costas a la parte vencida esto es la demandada."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Oscar Y OTRA se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, .

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del presente recurso de apelación alegan los recurrentes, en síntesis, que el actor carece de legitimación activa, ad causam, para interponer la demanda porque el camino que viene utilizando los demandados no discurre en ningún momento por la finca de su propiedad (parcela NUM000 , polígono NUM001 , finca registral NUM003 ), sino por la del testigo D. Enrique , como lo hizo saber el mismo en el acto del juicio cuando declaró como testigo (parcela NUM006 , polígono NUM001 ).

SEGUNDO. Esta afirmación de los recurrentes no ha sido acreditada. Con ello lo que hacen los mismos es entrar a modificar los linderos de terceras personas de modo tal que parezca que el camino controvertido atraviesa la finca de otra persona (el Sr. Enrique ) y no la del actor.

A ello ha de añadirse, y tal cosa es ya determinante por sí sola para desestimar este motivo del recurso, que en el escrito de contestación a la demanda los hoy recurrentes no hacen valer en relación con la acción negatoria de servidumbre la excepción procesal de falta de legitimación pasiva. Así aparece con meridiana claridad en los folios 105 a 107 de los autos, donde se comienza por decir de manera bien expresa que la servidumbre ha sido constituida por "signo aparente que consagra el art. 541 del Código Civil .

TERCERO. En el segundo motivo del recurso se refieren los apelantes a la servidumbre de paso por destino del padre de familia, alegando que es por este título por el que deben seguir utilizando el paso controvertido.

El art. 541 del Código Civil contempla como requisito esencial para que pueda hablarse del tipo de servidumbre que regula la existencia de un signo aparente de la misma. Ese signo aparente no consta que exista en el punto por el que pretenden pasar los demandados. Si no existe signo aparente no puede hablarse de servidumbre por destino del padre de familia. Debe tenerse en cuenta que la servidumbre supone una limitación del derecho de propiedad y que por ello su establecimiento debe analizarse con criterio restrictivo. En el presente caso, además, los demandados tienen acceso a su finca por el denominado camino de Garay, por lo que carecería de sentido que los primitivos propietarios de las fincas afectadas, D. Simón y Dª Salome , viniesen a constituir una servidumbre sobre las distintas partes de la finca. Una cosa es que dentro de una misma propiedad se acceda a diversas partes de la misma por distintos trayectos y otra bien diferente que con ello se constituyan otras tantas servidumbres de paso. Implicaría un exceso innecesario de difícil entendimiento.

CUARTO. La desestimación del recurso apareja la condena en costas de los recurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Oscar Y Sagrario contra la sentencia de fecha 3-12-08 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº2 de Zafra , en los autos nº 571/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución con condena en costas a la parte recurrente.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.