Sentencia Civil Nº 123/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 140/2013 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00123/2014

Rollo de apelación civil 140/2013-J.A.

Autos: Guarda, custodia y alimentos a hijo menor 1350/2010.

Juzgado de Primera Instancia número 3 de Tomelloso.

Ilmos. Sres

PRESIDENTE

Dª CARMEN PILAR CATALÁN MARTÍN DE BERNARDO.

MAGISTRADOS

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO.

D. FULGENCIO V. VELÁZQUEZ DE CASTRO PUERTA.

D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

S E N T E N C I A Nº 123/14

En Ciudad Real a veintitrés de mayo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ ME NOR NO MATRI CONS 1350/2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de TOMELLOSO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 140/2013, en los que aparece como parte apelante, Dª Gabriela , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. CARMELO ESTEBAN HINOJOSAS SANZ, asistida por la Letrada Dª. MATILDE DIAZ DE RADA MARTIN-NAVARRETE, y como parte apelada, D. Gabino , y el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TAPIA CHINCHÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tomelloso por el mismo se dictó Sentencia con fecha 23 de julio de 2012 cuya parte dispositiva dice:

'Que estimando como estimo la demanda formulada a instancia de Dª Gabriela representado por la Procuradora Sra. Bello González bajo la dirección letrada de la Sra. Díaz de Rada Martín Navarrete y D. Gabino representado por la Procuradora Sra. Cuesta Jiménez y la dirección letrada de la Sra. Cano Lomas debo acordar y acuerdo la separación de la pareja Gabriela y Gabino , con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1.- Atribuir la guardia y custodia de la hija menor a la madre Gabriela ejerciendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores, fijándose un régimen de visitas a favor del padre de todos los miércoles de 17,00 a 20,00 horas y de fines de semana alternos desde las 11,00 horas a las 20,00 de sábados y domingos sin pernocta y desde el mes de octubre si ha cumplido previamente durante estos dos meses el régimen de visitas será de fines de semana de alternos con pernocta y periodos vacacionales por mitad.

2.- Fijar la pensión por alimentos de 200 euros mensuales a favor de la hija menor que será ingresada por meses anticipados en la cuenta designada a tal efecto por la madre en los cinco primeros días de cada mes y que será actualizado en función del IPC anual y gastos extraordinarios por mitad entendiendo por estos los que sean imprescindibles, imprevisibles y no periódicos.

3.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante Dª Gabriela se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 21 de mayo de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia, dictada en procedimiento de guarda, custodia y alimentos, establece los efectos que sobre la menor Pilar (nacida el NUM000 de 2006 Documento 1 de la Demanda) debe tener la separación de sus padres, hoy litigantes, tras su unión no matrimonial de unos seis años de duración, efectos que se traducen en la atribución de la guarda y custodia a la madre, establecimiento de un régimen de visitas progresivo a favor del padre en sus relaciones con la menor y el establecimiento de una pensión alimenticia a cargo del padre de 200€ mensuales, algunos de cuyos extremos son atacados por la parte actora (apelante) bajo el siguiente discurso argumental:

1º. Por infracción del artículo 94 del Código Civil en relación al régimen de visitas, al entender que el establecido en la resolución no es acorde al principio del 'favor filii', dada la corta edad de la menor y la distancia que la separación ha supuesto entre padre e hija, solicitando el establecimiento de un régimen de visitas progresivo durante un año sin establecimiento de pernocta en tal período.

2º. Por errónea interpretación de los artículos 91 , 93 y 142, todos del Código Civil , en relación a la pensión alimenticia fijada al entender que el demandado tiene trabajo y que la situación de rebeldía le impedía solicitar rebaja de la cuantía pretendía por la actora.

El Ministerio Fiscal impugna sendos motivos, entendiendo acertada la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Pese a que la Sentencia carece de un mínimo de motivación sobre la adopción de las medidas que fija, ninguna de las partes ha pretendido su nulidad, lo que obliga a la Sala a entrar al conocimiento de los motivos alegados, por su orden.

Se alega así, en primer término, que existe infracción del artículo 94 del Código Civil en referencia al régimen de visitas establecido por quebranto del principio del supremo interés de la menor y la distancia existente entre padre e hija.

Pese a su falta de motivación, el régimen establecido en Sentencia es asumido por la Sala. Ocioso resulta recordar que cualquier medida que se adopte en relación a menores de edad debe tener como faro y destino el supremo interés de los mismos, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 2011 (Recurso: 646/2008 . Pte. Encarnación Roca Trías) 'La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ , y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección (Ver STS de 11 febrero 2011 ). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada'. Habrá de añadirse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el artículo 8 del Convenio (ver, entre otras, Sentencias Johansen contra Noruega de 7 agosto 1996 , y Bronda contra Italia de 9 junio 1998 ).

Y nadie pone en duda en el presente caso que la relación padre e hija es beneficioso para esta última por cuanto no hay oposición a su establecimiento y es propio de la relación paterno filial salvo supuestos excepcionales de perjuicio al menor. El supuesto quebranto al interés del menor se alega en el recurso como mera generalidad carente de probanza alguna. En efecto el hecho de la edad de la menor (actualmente 8 años) no puede afectar a la relación padre e hija, antes al contrario, en una etapa de desarrollo, debe complementar su ámbito vital, pues no estamos ante un bebé sino ante una menor que empieza a desarrollar ciertas capacidades de forma muy acentuada. El simple hecho de la edad no puede servir como argumento para impedir, limitar o restringir la relación padre e hija. Y en lo que se refiere a la distancia existente entre padre e hija (motiva por las inexistentes relaciones entre los progenitores, en todo caso irrelevantes en cuanto no afecten a la menor) ha sido tenido en cuenta al establecerse un régimen progresivo que en un período razonable de tiempo permita la recomposición de tales lazos y bajo la condición del cumplimiento por el padre de tal régimen, sin que tenga justificación razonable alguna el mantenimiento de la cautela por tiempo de un año.

El motivo fracasa.

TERCERO.-En lo que hace a la pensión alimenticia fijada (200€) se sostiene por la apelante el hecho de tener el demandado un puesto de trabajo y que, dada su situación procesal, no podía oponerse a la cuantía solicitada por la parte actora.

El motivo se encuentra condenado al fracaso. Primero, por cuanto la interpretación que realiza la parte de la situación procesal de rebeldía es contraria a exigencias mínimas del derecho de defensa, cuando en realidad lo que impide es la pérdida de oportunidad procesal hasta el momento de su personación, que fue lo que sucedió en autos. En todo caso, se trata de una materia de necesario pronunciamiento por el Juez. Segundo, por que únicamente se acredita la percepción por el demandado de una prestación de 426€ mensuales, de los que 200€ suponen una cuantía mesurada y razonable, atendiendo a las necesidades de la menor y los ingresos del obligado.

El recurso fracasa.

CUARTO.-Pese a la desestimación del recurso, habida cuenta de la materia devolutiva, afectante al interés de una menor, no se hace pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

La Sala, por unanimidad, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Gabriela , frente a la Sentencia de fecha 23 de Julio de 2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Ciudad Real en los autos referenciados, confirmamos la misma en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada.

Frente a la presente Sentencia no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.