Sentencia Civil Nº 123/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 655/2014 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION 5ª
Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia núm 4 de Sanlucar de Barrameda
Asunto núm 32/2014
Rollo de apelación núm 655/2014
S E N T E N C I A Nº 123/2015
En Cádiz a diez de marzo de dos mil quince.-
Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de divorcio seguidos ante el Juzgado
de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Nicolas defendido por la letrado Sra. Dª
María Nieves Gómez Martínez y representado por la procuradora Sra. García Fernández, y en el que es parte
recurrida Sandra defendida por el letrado Sr. Don Eduardo Prieto Alcón y representada por el procruador Sr.
Domínguez Rodríguez, y el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro , que expresa el parecer de esta
Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 4 de Sanlucar de Barrameda con fecha 31 de julio de 2014 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMANDO EN LO SUSTANCIAL la demanda presentada por la procuradora Dña Maria Luisa Zarazaga Monge en representación de D Nicolas contra Dña Sandra DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio celebrado el 17 DE FEBRERO DE 1985 entre los mismos y DEBO ESTABLECER LA SIGUIENTES MEDIDAS CON CARÁCTER DEFINITIVO: -Se atribuye el USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Chipiona a Dña Sandra .

-No ha lugar al establecimiento de PENSIÓN COMPENSATORIA a favor de D Nicolas .

-D Nicolas deberá abonar en concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS para su hijo Juan Antonio la cantidad de 150 euros mensuales. Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora, cantidad que se actualizará anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya.

-No ha lugar a la distribución por mitad entre los cónyuges de los PRESTAMOS Y GASTOS SOBRE LOS BIENES COMUNES.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal.-

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- El primera motivo de recurso viene referido a la atribución del uso de la vivienda que lleva a cabo la Juez a quo, criticando la asignación de la vivienda familiar a la esposa e hijos, pues éstos ya son mayores de edad y de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo que distingue según que los hijos sean menores de edad, en que la protección de la atribución del uso de la vivienda familiar es absoluta, o que sean mayores de edad, supuesto en que se debe desvincular el derecho de uso de la prestación de alimentos.

Se trae a colación dicha doctrina para interesar, como primer motivo de recurso, que le sea atribuido al actor el uso de la vivienda familiar por ser el interés más necesitado de protección, sin ningún tipo de petición subsidiaria.

El motivo no puede merecer acogida.

En efecto, como se señala por el actor en su recurso, es clara la doctrina del Tribunal Supremo acerca de la atribución de la vivienda familiar según existan hijos menores o aquellos ya hayan alcanzado la mayoría de edad, supuesto en que ha de medirse cual de los cónyuges tiene un interés más necesitado de protección.

Eso, y la petición concreta, como la que se lleva a cabo en sede de recurso pues lo que se interesa no es otra cosa que se atribuya al demandante, D. Nicolas .Para nada se pide que la atribución sea temporal, de acuerdo con el artículo que invoca, o que aún otorgandosela a la esposa, aquella tenga una duración determinada. Por ello, en aras al principio dispositivo de las partes, la Sala solo habrá de considerar cual de los dos esposos tiene un interés más necesitado de protección para atribuirle la vivienda, y nada más.

Pues bien, es palmario que ante la apariencia de falta de trabajo del solicitante, el mismo consta que está viviendo en una parcela propiedad de la pareja, en un habitáculo que se ha acondicionado con muebles y enseres que le han facilitado sus hermanos, disponiendo de agua y luz por el enganche con el vecino que le ha facilitado dicha posibilidad. Por el contrario, la esposa que trabaja en el Ayuntamiento y que tiene un sueldo no de 1300 euros, como se dice, sino de unos 1150-1200 euros mensuales, es quien ocupa la casa, paga los dos prestamos gananciales por un importe de unos 350 euros mensuales, paga los impuestos que gravitan sobre la vivienda amen de los gastos por suministros que recibe la vivienda común. Además, aun cuando el hijo haya alcanzado la mayoría de edad, alimenta al mismo ya que está estudiando y no tiene trabajo; no puede entenderse por tal que los fines de semana reciba unos 20 euros por echar dos o tres horas en un bar; ha solicitado el grado medio de forestales a realizar en Jimena de la Frontera.La hija, aunque trabaja, vive aún con la madre si bien piensa independizarse, percibiendo por su trabajo unos 700 euros. De acuerdo con la doctrina del TS apuntada por el apelante, no puede considerarse la existencia del hijo mayor de edad a los efectos de atribuirle el uso de la vivienda pero ha de traerse a colación la dependencia y los alimentos al hijo mayor de edad que vive en el hogar familiar siendo sostenido en exclusiva por su madre, pues éste no percibe nada de su padre, lo que determina que, como apunta la Juez a quo, la situación sea la de considerar como interés más necesitado de protección el que representa la esposa demandada. En efecto, de su sueldo aunque luego tenga un derecho de reembolso cuando se liquide la sociedad de gananciales, se abastecen las deudas de la citada sociedad además de los gastos de la casa tanto por servicios y suministros como los impuestos que recaen sobre la propiedad y seguros. Además de su sueldo salen las cantidades necesarias para los alimentos del hijo mayor de edad.Por ello, si consta, que el apelante cuando estaba percibiendo el subsidio de desempleo( se ignora si ahora lo percibe o trabaja), no aportaba nada para el sostenimiento de la economía familiar, siendo aquella sostenida unica y exclusivamente por la esposa, la situación de ésta no se puede decir que fuera muy superior a la del apelante, por lo que habida cuenta lo expuesto el interés más necesitado de protección ha de considerarse el de la esposa y no al contrario, como sostiene la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- En relación con la pensión de alimentos, necesarios para el hijo mayor de edad, ha de partirse de que, como declaró la demandada ( y no existe otra prueba en contrario), su hijo solo percibe pequeñas cantidades ( 20 euros) por colaborar dos o tres horas los fines de semana en un bar, por lo que con eso se paga sus gastos. De eso a intentar sostener que puede valerse por sí mismo económicamente no solo es descabellado sino que está absolutamente huérfano de toda prueba. Por ello en tanto sea dependiente, y ahora al parecer va a continuar sus estudios en Jimena de la Frontera, necesita que se siga manteniendo el deber paterno ( por ambos) de colaborar a su alimentación, entendida ésta en sentido amplio ( arts. 142 y ss del Cc ) Formalmente, existe una situación de paro en la persona de su padre quien, no obstante, en el acto de la vista reconoció que siempre se había buscado la vida en distintos trabajos por lo que ello parece apuntar a que aun cuando no tenga una profesión determinada siempre ha sido capaz de generarse los ingresos suficientes para subsistir él y su familia. Por ello, la situación formal de paro ha de entenderse desde ese prisma; lo que no podemos es dejar de señalar una pensión alimenticia absolutamente necesaria y descargar el deber alimenticio unica y exclusivamente sobre la madre y exesposa, sobre quien ya pesan las cargas gananciales.

Es más, cuando se ha solicitado, sin más, que se le atribuya a él y no a su esposa e hijos el uso de la vivienda familiar, será porque tiene la posibilidad de obtener ingresos con los que satisfacer no ya los servicios y suministros sino las cargas que gravitan sobre la vivienda lo que resulta incompatible con la situación que pretende describirse y que formalmente se dibuja con la inscripción en la oficina como desempleado. Procede mantener por ello la cantidad señalada pues al hijo le es absolutamente necesaria.



TERCERO.- Por último, en relación con la pensión compensatoria, no puede olvidarse que dicho instituto surge con la idea de compensar el sacrificio de quien ha subordinado su propio desarrollo personal o profesional en aras de la familia y de los hijos; como consta, por sus propias declaraciones, ha trabajado toda su vida en lo que le iba saliendo, por lo que nula dedicación a la familia ha tenido que justifique la llamada a la figura de la pensión compensatoria que desde luego ni tiene naturaleza alimenticia ni tampoco tiene entre sus fines compensar las posibles diferencias de rentas que existiesen.



CUARTO.- Que no obstante confirmarse la sentencia de instancia, no procede hacer especial imposición de las costas de esta alzada pues en el mismo se mexclan cuestiones de orden público, absolutamente necesarias e independientes de la voluntad de las partes, con las pretensiones de éstas, que aunque impregnadas de subjetividad, no son equivalentes a cualquier cuestión de derecho privado, por lo que la Sala comparte el criterio o llamada que la Jurisprudencia menor hace a las dudas de hecho o de derecho mencionadas en el artículo 394 para no hacer expresa imposición de las costas procesales.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Nicolas contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 4 de Sanlucar de Barrameda en el juicio de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, sin que proceda hacer especial imposición de las costas de esta alzada.- Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- E./