Sentencia Civil Nº 123/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palmas de Gran Canaria (Las), Sección 1, Rec 424/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil Nº 1

C/ Málaga nº2 (Torre 2 - Planta 8ª) Las Palmas de Gran Canaria Teléfono: 928 11 65 48

Fax.: 928 42 97 37

Procedimiento: Procedimiento ordinario

Nº Procedimiento: 0000424/2014

NIG: 3501647120140000915

Materia: Condiciones generales de la contratación

Resolución: Sentencia000123/2015

Intervención:

Demandante

Demandado

Interviniente:

Florencio

BANKIA

Abogado:

Sara Mederos Marrero

Proc urador:

Jaime Bethencourt

Manrique De Lara

IUP: LM2014012030

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 21 de mayo de 2015.

Vistos los presentes autos de juicio Ordinario número 424/2014, por D. Juan José Cobo Plana, Magistrado-Juez en comisión de servicio del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos a instancia de DON Florencio, representado/a por el/la Procurador/a D. Luis León Ramírez y asistido/a del Letrado/a D./Dña. José Manuel Lorenzo Rodríguez, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./Dña. Ricardo de la Santa Márquez y asistido/a del Letrado/a D./Dña. María José Cosmea Rodríguez, sobre nulidad de cláusula suelo.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de DON Florencio interpuso demanda de juicio ordinario contra BANKIA, S.A. alegando los hechos e invocando los fundamentos de derecho que estimaba aplicables, y terminaba solicitando se dictara sentencia por la que:

1º. Se declare nula la estipulación A.2), cláusula suelo, inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por DON Florencio y BANKIA, S.A..

2º. Se condene a BANKIA, S.A. a la devolución a DON Florencio de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula.

Con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, la representación de BANKIA, S.A. allanándose parcialmente con relación a a la nulidad de la cláusula suelo, y contestando a la misma alegando los hechos e invocando los fundamentos de derecho que estimaba aplicables, y terminaba solicitando se dictara sentencia por la que se desestime la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.-Tras la celebración de la preceptiva Audiencia Previa, y admitida la prueba documental propuesta por las partes, quedaron finalmente los autos conclusos para Sentencia.

CUARTO.-En la tramitación del presente Juicio se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de DON Florencio se presente demanda de solicitud de nulidad de cláusula suelo y de condena a la entidad demanda a devolver las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula.

A la vista del allanamiento parcial de la entidad demandada en el sentido de aceptar la nulidad de la cláusula suelo, y no siendo el mismo contrario a derecho, procede estimar la demanda en su primer punto y, en consecuencia, declarar nula la estipulación A.2), cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por DON Florencio y BANKIA, S.A..

No obstante el allanamiento parcial, procede la condena en costas de la entidad demandada puesto que, como se verá a continuación, el TS en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil de 25 de marzo de 2015, entiende que desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013 las entidades financieras debieron de oficio proceder a eliminar las cláusulas suelos insertas en los contratos de préstamo hipotecario. Si a eso le añadimos que, como acreditó la parte actora en la audiencia previa, la entidad demandada, no obstante su allanamiento parcial, ha seguido aplicando la cláusula suelo en los recibos subsiguientes hasta el momento actual, no cabe otra conclusión que la de entender que el comportamiento de BANKIA no ha sido acorde con las exigencias de la buena fe.

SEGUNDO.-Alcance de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo a los efectos de devolución por parte de BANKIA, S.A. a DON Florencio de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la misma.

La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 (D. EDUARDO BAENA RUIZ) dice lo siguiente:

Resumen de Antecedentes.

PRIMERO.- Son hechos relevantes acreditados en la instancia para la decisión del recurso los siguientes:

1. La representación de don Porfirio y doña Marta, presentó demanda de juicio ordinario, de la que conoció el Juzgado de lo Mercantil número uno de Vitoria-Gasteiz, ejercitando acción declarativa de nulidad de condición general de la contratación y acción de reclamación de cantidad contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA), en la que, tras exponer los hechos en los que basaba la misma y citar los fundamentos de derecho, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que: i) Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusula abusiva, de la condición general de la contratación descrita en el hecho primero de la presente demanda, es decir, de las cláusulas de los contratos de préstamo a interés variable que establecen un tipo mínimo de referencia; ii) Condene a la entidad financiera a eliminar dicha condición general de la contratación en ambos contratos; iii) Condene a BBVA a la devolución al prestatario de la cantidad de 'importe cobrado hasta la fecha de la demanda', en virtud de la aplicación de la referida cláusula; iv) Condene a BBVA al pago a favor del prestatario de todas aquellas cantidades que se vayan pagando por éste en virtud de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito; v) Condene a la demandada a abonar a mi representada el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC y; vi) Condene a las costas a la parte demandada con expresa imposición.

2. La parte demandada se opuso a las pretensiones deducidas en su contra y el Juzgado dictó sentencia el 2 de julio de 2013, estimatoria de la demanda, en la que declaraba que la cláusula objeto de debate era una verdadera condición general de la contratación y además era abusiva, basándose para ello en numerosas resoluciones judiciales y, entre ellas, en la sentencia de Pleno de esta Sala, de 9 de mayo de2013. A pesar de tener conocimiento de esta sentencia de Pleno de la Sala, condenó a BBVA a la devolución a los demandantes del importe cobrado hasta la fecha de la demanda en virtud de la aplicación de la referida cláusula, pero sin motivar su decisión.

3. Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada, alegando en el primer motivo del recurso que se ha producido una pérdida de interés legítimo de las pretensiones deducidas en la demanda por carencia sobrevenida del objeto del proceso, tras la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y el Auto de aclaración de 3 de junio de 2013, que ha declarado la nulidad de las cláusulas suelo suscritas por el BBVA con consumidores que sean idénticas a las discutidas en el seno de dicho procedimiento, condenándole a eliminarlas y a cesar en la utilización, declarando a suvez la irretroactividad de la declaración de nulidad, y consecuentemente la improcedencia de devolver a los consumidores prestatarios las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo. Refuerza el motivo del recurso alegando que la cláusula suelo del presente procedimiento es idéntica a una de las declaradas nulas por el Alto Tribunal, siendo incuestionable la extensión de los efectos de cosa juzgada de la antedicha sentencia al presente caso, por lo que las pretensiones de la parte actora se encuentran juzgadas y han dejado de tener interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, debiendo concluir el proceso por carencia sobrevenida de objeto.

4. Correspondió el conocimiento del mencionado recurso de apelación a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava que dictó sentencia el día 21 de noviembre de 2013 desestimatoria del mismo.

5. La meritada sentencia contiene como hitos de su motivación los siguientes: i) La cláusula relativa a los tipos de interés que fue declarada nula por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , contenida en las condiciones generales de los contratos suscritos con los consumidores descritas en los apartados 3, 4 y 5 del antecedente de hecho primero y que condenó a eliminarlas en los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, es idéntica a la contenida en la escritura que se acompaña con la demanda del presente pleito. ii) El Tribunal Supremo ya ha declarado mediante un pronunciamiento firme la nulidad de la cláusula litigiosa y ha condenado a BBVA a su eliminación. iii) Afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de 2012 acerca de los efectos frente a terceros de la sentencia dictada en un proceso en el que se sustancia una acción colectiva de cesación en defensa de los consumidores que «no se opone a que la cláusula abusiva que forma parte de las condiciones generales de los contratos celebrados con consumidores en el marco de una acción de cesación, contemplada en el artículo 7 de la Directiva, ejercitada contra un profesional por motivos de interés público y en nombre de los consumidores por una entidad designada por el Derecho Nacional surta efectos, de conformidad con dicho Derecho, para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de casación ». iv) Por aplicación de la doctrina expresada, la cláusula del contrato suscrito entre BBVA y los actores es nula y respecto de este extremo puede declararse que existe carencia sobrevenida de objeto como solicita el recurrente (la entidad financiera). v) Sin embargo, no ocurre lo mismo en relación a la devolución de las cantidades reclamadas por los actores puesto que las acciones ejercitadas son distintas. En el caso resuelto por el Tribunal Supremo se ejercita la acción de cesación que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando cuando sea necesario el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. Aquella era una demanda colectiva en la que no se solicitaba la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia. En cambio, en el caso que nos ocupa se ejercita por los actores la acción de nulidad de la cláusula que considera abusiva y además la devolución de las cantidades cobradas de más en virtud de dicha cláusula. vi) Tras una interpretación de la sentencia de la Sala de9 de mayo de 2013 sobre este extremo de la irretroactividad, concluye que la cláusula objeto de la litis es nula desde la firmeza de esta sentencia del Pleno, pero que esta declaración no afecta a la segunda acción ejercitada, la de devolución de las cantidades cobradas por el banco en virtud de dicha cláusula, así como sus intereses. vii) Añade más adelante, en refuerzo de su decisión, que la acción ejercitada en la sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 era la de cesación, sin acumular reclamación de cantidad, con la legitimación restringida, imprescriptible, y eficacia ex nunc, a la vista de los artículos 12,16 y 19LCGC. En cambio aquí se da respuesta a una acción de nulidad de los artículos 8 y 9 LCGC, que puede ejercitar cualquier afectado, sometida a plazo de caducidad y eficacia ex tunc. A juicio del Tribunal el propio Fundamento Jurídico Séptimo de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo deja bien claro, igual que el fallo, que la no retroactividad se refiere a esa sentencia, no a otras que se dicten con posterioridad.

6. La representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA (BBVA) interpuso contra meritada sentencia recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, al amparo de los artículos 477.2.3 º y 477.3 LEC por presentar interés casacional. El interés casacional lo justificó por: i) oposición de la sentencia recurrida a la única resolución del Tribunal Supremo (la del Pleno de 9 de mayo de 2013 ) que se ha pronunciado sobre los efectos derivados de la declaración de nulidad de las denominadas cláusulas suelo y, ii) en la existencia de manera notoria de jurisprudencia contradictoria de varias Audiencias Provinciales con respecto a criterios dispares de la Audiencia Provincial de Álava sobre los problemas jurídicos que se plantean en el recurso de casación, esencialmente la eventual irretroactividad o no de tal declaración de nulidad. La recurrente, ante la eventualidad de una posible inadmisión del recurso, alega que el hecho de que no exista reiteración en la doctrina no impide la apreciación de interés casacional, pues, como señala el Acuerdo del TS de 30 de diciembre de 2011, el interés casacional existe 'cuando se trate de sentencias del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo o de Sentencias fijando doctrina por razón de interés casacional. En estos casos basta la cita de una sola Sentencia invocando su jurisprudencia, siempre que no exista ninguna Sentencia posterior que haya modificado el criterio seguido'.

SEGUNDO.- Decisión sobre la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.- Supeditación de la admisibilidad del recurso por infracción procesal a la del recurso de casación por interés casacional. Según el párrafo segundo de la regla 5 de la disposición final décimo sexta LEC ,«[c]uando el recurso por infracción procesal se hubiese formulado fundando exclusivamente su procedencia en el número 3º del apartado segundo del artículo 477, la Sala resolverá si procede la admisión o inadmisión del recurso de casación, y si acordase la inadmisión, seinadmitirá, sin más trámite, el recurso por infracción procesal. Solo en el caso de que el recurso de casación resultase admisible, se procederá a resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal». En este caso el recurso de casación fue admitido, sin que se haya cuestionado esta decisión, al amparo del ordinal 3° del artículo477.2 LEC y por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, en concreto a la doctrina emanada de la sentencia dictada por el Pleno el 9 de mayo de 2013 . 2.- Admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal. Es cierto, no obstante, que la admisibilidad del recurso de casación por interés casacional no determina por sí sola la del recurso por infracción procesal, pues este debe superar también las causas de inadmisión específicas previstas en el art. 473.2 LEC . El recurso por infracción procesal aquí examinado se articula en un motivo único en el que, al amparo del artículo 469.1 apartado 2 LEC , se denuncia la infracción de los artículos 221 , 222 y 400 LEC , con carácter principal, y los artículos 22 y 413 del mismo texto legal , de forma subsidiaria, en relación a los efectos que se derivan de la sentencia dictada por esta Sala el 9 de mayo de 2013 , en torno a la pretensión de condena instada por los actores. Se argumenta que se habría producido el efecto de la cosa juzgada desde que se dictó la sentencia de 9 de mayo de 2013 , antes cronológicamente de dictarse la sentencia de primera instancia, tanto en lo que respecta a la acción declarativa de ineficacia como a la acción de condena pecuniaria. En cualquier caso y con carácter subsidiario, se habría producido la carencia sobrevenida de objeto al haber sido satisfechas las pretensiones por la parte actora. De hecho la entidad recurrente procedió de forma voluntaria a eliminar estas cláusulas una vez que esta Sala resolvió la aclaración de la sentencia de9 de mayo. En el escrito de oposición se alega que el recurrente articula su recurso sobre la base de dos argumentaciones que resultan novedosas ya que tanto en la fase de primera instancia como durante la apelación no se realizaron alegaciones de indefensión, artículo 24 CE , ni referidas a la valoración de los medios probatorios, tanto en lo que a carga de la prueba se refiere, como en la ponderación de la prueba documental y testifical. Pues bien, basta realizar un juicio de contraste meramente formal para evidenciar el error de la parte recurrida al denunciar infracciones procesales consideradas novedosas y que en absoluto son objeto del recurso extraordinario por infracción procesal, que se limita en un motivo único a denunciar la infracción de los artículos 221 , 222 y 400 LEC , con carácter principal y los artículos 22 y 413 del mismo texto legal , de forma subsidiaria en relación a los efectos procesales de cosa juzgada o carencia sobrevenida de objeto. La articulación de este recurso reúne, como ya dijimos en nuestro auto de14 de octubre de 2014 , los requisitos legales y no incurre en ninguna de las causas de inadmisión que establece el artículo 73.2 LEC . Recurso Extraordinario por Infracción Procesal.

TERCERO.- Motivo Único. Enunciación y Planteamiento.

Se articula al amparo del número 2º del artículo 469.1 de la Ley deEnjuiciamiento Civil, por infracción de los Artículos 22 , 221 , 400 y 413LEC , en relación con los efectos derivados de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 . En el planteamiento del motivo se denuncia con carácter principal la infracción de las normas contenidas en los artículos 221 , 222 y 400 LEC y, de forma subsidiaria, la de los artículos 22 y 413 LEC , en relación con los efectos que se derivan de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 9 de mayo de 2013 sobre la pretensión de condena formulada por los actores en este proceso. Al desarrollar el planteamiento, sistematiza su discurso lógico con las siguientes consideraciones:

1. La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 fue dictada y publicada con carácter previo a la celebración del acto del juicio de esta litis, que tuvo lugar el 29 de junio de 2013, y, por tanto, al dictado de la Sentencia de primera instancia.

2. La citada Sentencia del Tribunal Supremo es firme y es un hecho no controvertido que BBVA dejó de aplicar la denominada cláusula suelo con fecha 9 de mayo de 2013, es decir, desde la fecha de aquella sentencia del Tribunal Supremo, así como que lo realizó respecto de todos sus clientes, incluidos los actores de este proceso.

3. La sentencia recurrida asume y aplica la doctrina sentada por la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 en relación con la pretensión declarativa formulada por los actores, declarando expresamente que se trata de una cláusula idéntica a la enjuiciada por dicha Sentencia y que, por tanto, existe carencia sobrevenida de objeto.

4. Sin embargo, la sentencia que se recurre declara que 'no ocurre lo mismo en relación a la devolución de las cantidades reclamadas por los actores puesto que las acciones ejercitadas son distintas', exponiendo las diferencias, argumentando, además, que en este caso, en atención al modesto importe reclamado, no concurre el trastorno grave para el orden económico que invoca en su sentencia el Tribunal Supremo.

5. Lo anteriormente expuesto por la sentencia recurrida vulneraría así lo dispuesto en los artículos 222 y 400 LEC dado que lo resuelto con carácter firme en STS de 9 de mayo de 2013 tiene fuerza de cosa juzgada y vincula plenamente al Tribunal del presente proceso tanto respecto del pronunciamiento declarativo de nulidad de la cláusula como del relativo a la irretroactividad de la Sentencia.

6. Se refuerza tal alegación teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 221 LEC , también infringido por la sentencia recurrida, dejó sentado en la sentencia de 9 de mayo que la declaración de nulidad de las cláusulas suelo no tenía efecto retroactivo, 'de tal forma que la declaración de nulidad de la cláusula no afectará a (...) los pagos efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia', y provocaba el efecto de cosa juzgada 'a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, es decir, a las tres entidades allí demandadas y a sus respectivos clientes'.

7. Se añade que, en todo caso, la sentencia recurrida infringiría lo dispuesto en los artículos 413 y 22 LEC , pues con el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013 se habría producido la carencia sobrevenida del objeto al haber sido satisfechas las pretensiones de la parte actora.

8. En consecuencia, el recurso extraordinario por infracción procesal se fundamenta en el motivo segundo del apartado primero del artículo 469LEC , por considerar que la infracción que se denuncia constituye una infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia (entre otras, STS de 5 de diciembre de 2013 ).

9. Concluye que a los efectos del artículo 469.2 LEC , la vulneración de los preceptos citados ya fue puesta de manifiesto tanto en el escrito de contestación a la demanda, invocando la excepción de litispendencia y subsidiaria prejudicialidad, pues aún no era firme la sentencia del Tribunal Supremo, como en el acto de la audiencia previa y en el recurso de apelación formulado por BBVA contra la Sentencia dictada en la primera instancia.

CUARTO.- Consideraciones sobre el Motivo del recurso.

1. La doctrina, a raíz del dictado y publicación de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 , se ha planteado por ser esta fruto del ejercicio de una acción colectiva, si produce efecto de cosa juzgado en un posterior proceso en el que se ejercita una acción individual referida a la misma condición general de la contratación.

2. Se han postulado varias soluciones a la interrogante:

i) Quienes entienden, y alguna resolución así lo avala, que más que cosa juzgada lo que se produce es una carencia sobrevenida del objeto, pues no tendría sentido pronunciarse nuevamente sobre una condición general que ya había sido declarada abusiva en un proceso anterior;

ii) Quienes opinan que, frente a la regla general que consagra la vinculación subjetiva a las partes en el proceso (res iudicata inter alios), en estos supuestos la cosa juzgada se extiende más allá de las concretas personas que intervinieron en el procedimiento, afectando también a quienes sean titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 11 LEC , de manera similar a lo que ocurre con las sentencias recaídas en los procesos de impugnación de acuerdos sociales, que afectan tanto a los socios intervinientes en aquél como a aquellos que no intervinieron. Consecuencia de lo anterior sería que no fuese necesario que el consumidor fuera parte en el proceso en el que se declare la nulidad de una determinada condición general de la contratación que le afecte, ya que la sentencia que así lo declare extenderá sus efectos sobre el mismo, tanto en el aspecto positivo como en el negativo de la cosa juzgada. De ahí que el artículo 519 LEC establezca un incidente específico para que en tales supuestos el consumidor pueda solicitar su reconocimiento como «beneficiario» de dicha sentencia e interesar suejecución, sin que tenga que entablar un nuevo proceso con idéntico objeto;

iii) Se añade por ese sector doctrinal que se estaría en presencia de un supuesto de cosa juzgada positiva o prejudicial, pues ha de tenerse presente también la vinculación de la sentencia para los Tribunales posteriores, como se deriva tanto de lo dispuesto para este tipo de acciones en los artículos 221.1 y 222.3 y 4 LEC , como con carácter general en los artículos 400 y 421 LEC tesis avalada por alguna resolución judicial;

iv) Finalmente cabe decir que la Sala en Sentencia de 17 de junio de2010 estableció que:

a) será la sentencia recaída en el proceso de acción colectiva la que ha de determinar si los efectos de la cosa juzgada han de extenderse a los consumidores que no hayan sido parte ni comparecido en el proceso; y

b) prevé el supuesto en que no se hubiese procedido así.

3. A partir de las anteriores tesis doctrinales, procede descender a los pronunciamientos de la sentencia de 9 de mayo de 2013 para fijar cúal fue el contenido de su decisión respecto de los efectos de la declaración de nulidad, a fin de indagar si la cláusula de esta concreta litis, cuya nulidad se ha postulado por entenderse abusiva, se encuentra inserta en el ámbito de la acción de cesación objeto de aquella sentencia o, por el contrario, es similar pero no de las especificamente enjuiciadas predispuestas por las entidades contra las que se dirigió la acción de cesación.

4. La sentencia citada de Pleno afirma con rotundidad en su parágrafo300 que se ciñe '[...] a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas[...]', razonando que pese a que la demandante interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las clásulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, es por lo que la Sala se ve obligada a ceñirse a las antes mencionadas. Ello naturalmente no empece a que al enjuiciarse cláusulas de esta naturaleza no idénticas, y así se vienen pronunciando con profusión los Tribunales, se analicen aplicando la doctrina de la Sala, para decidir si incurren o no en abusividad.

5. Continuando con el anterior discurso lógico se ha de convenir que la clásusula suelo del préstamo a interés variable cuya nulidad interesan los actores de esta litis es idéntica a las que fueron objeto de la acción de cesación y en el marco de un contrato celebrado precisamente con una de las entidades demandadas, a saber, BBVA.

6. Es por todo ello que la Sentencia recurrida concluye, como hemos recogido en el resumen de antecedentes, que la clásula del contratosuscrito entre BBVA y los actores es nula, afirmándose en este extremo que puede declararse que existe carencia sobrevenida del objeto.

A tal conclusión llega en atención a la:

i) identidad de la misma con las relativas a las de tipos de interés que fueron declarados nulos por la sentencia de 9 de mayo de 2013 ;

ii) que, tras la firmeza de esta sentencia, el BBVA devino condenado a su eliminación;

iii) a que tal declaración y condena, con cita de la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de abril de2012, surte efectos para cualquier consumidor que haya celebrado con el profesional de que se trate un contrato al cual le sean de aplicación las mismas condiciones generales, incluso para los consumidores que no hayan sido parte en el procedimiento de cesación.

7. Si corolario de lo expuesto y razonado es que la Sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 alcanza a los actores en sus efectos de declaración de nulidad de las cláusulas de un modo directo, también podría colegirse que les afectan las consecuencias que la sentencia anuda a la nulidad.

La Sentencia en cuestión condena a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA a eliminar dichas cláusulas de los contratos y, por ende, a eliminar la de los actores que ya se ha dicho es idéntica; pero a su vez declara la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA concertados con consumidores en los que se haya utilizado las cláusulas que se ordena eliminar, esto es, subsiste el contrato suscrito por los actores; pero completa esos dos pronunciamientos declarando que' no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

8. Alcanzada esta fase de decisión del motivo del recurso por infracción procesal surge la cuestión nuclear del mismo, cual es, si la pretensión de los actores sobre la retroactividad de la declaración de nulidad por abusividad de la denominada 'cláusula suelo', a efectos de restitución de los intereses pagados en aplicación de la misma, se puede entender que es cosa juzgada al amparo de lo recogido en la parte dispositiva de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , cuyos pronunciamientos han merecido nuestra atención.

QUINTO.- Al ofrecer respuesta sobre tal motivo del recurso existe un obstáculo procesal para su estimación, que consiste en que en la presente acción individual se introduce como objeto del pleito una reclamación de cantidad que no constituyó una de las pretensiones de la acción de cesación acumuladas a esta.

Teniendo en cuenta ese dato procesal así como que el recurso se interpone por interés casacional y que se justifica por oposición de la sentencia recurrida a la única resolución del Tribunal Supremo que decide sobre tal extremo, cual es la sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , dicha cuestión, a juicio de la Sala, no tiene encaje en el recurso extraordinario de infracción procesal, que debe desetimarse, sino en el recurso de casación que se ha interpuesto.

Al apreciarse que a la acción de cesación no se le acumularon pretensiones de condena y concretas reclamaciones de restitución, mientras que en la presente acción individual sí se formulan de esta naturaleza, es por lo que no cabe estimar que en la presente litis tenga fuerza de cosa juzgada el pronunciamiento de la sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre la cuestión relativa a la restitución o no de los intereses pagados en aplicación de la cláusula declarada nula, sin que tampoco quepa estimar cualquier otra excepción que impida ofrecer respuesta al recurso de casación, según ya se ha adelantado.

SEXTO.- Recurso de casación.

Planteamiento. El recurso se estructura, también, en un motivo único. Se denuncia la infracción del artículo 9.3 CE , que establece el principio de seguridad jurídica, y los artículos 8,1 , 9,2 y 10 LCGC y el artículo 1303CC , relativos a los efectos de la declaración de nulidad de las condiciones generales de la contratación y la posibilidad de limitarlos por parte de los Tribunales, en relación con la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 2013 . En su desarrollo se argumenta que la sentencia recurrida, al acordar el efecto devolutivo consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula, se aparta de la doctrina de la Sala que apreció la irrectroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, porque esta declaración no solo se hizo en el marco de una acción de cesación sino que la Sala realizó un previo examen de nulidad. Se estima que esta decisión se enmarca dentro de la necesaria obligación de aclarar la eficacia resultante del contrato tras la declaración de nulidad de la cláusula y su ineficacia parcial en el contrato, a la luz del artículo 10.1 LCGC. En esta línea, se aduce que la acción de cesación, aun siendo diferente a la acción de nulidad del artículo 9.2 LCGC, por naturaleza incluye necesariamente una previa pretensión de declaración de nulidad de la cláusula y de determinación de la eficacia resultante para el contrato. De esta forma la sentencia recurrida se apartaría de estos criterios al considerar automáticamente que la acción de nulidad tiene una eficacia ex tunc con aplicación del artículo 1303 CC .

SÉPTIMO.- Valoración de la Sala.

La Sentencia recurrida, con argumentos más acordes con un recurso de revisión de la sentencia del Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 que de aplicación de su doctrina a los actores afectados directamente por la misma, niega la irretroactividad y accede y estima la devolución de las cantidades reclamadas, argumentando la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas, una de cesación y otra individual, añadiendo queen la colectiva no se solicitó la devolución de las cantidades abonadas en virtud de las condiciones a que afecta la sentencia, mientras que en la acción individual si se contempla tal pretensión.

Sin embargo, tal distinción entiende la Sala que no se contempla en laSentencia del Tribunal Supremo, recogiendo su parágrafo 282 que«como apunta el Ministerio Fiscal, la finalidad de las acciones de cesación no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilización de las cláusulas abusivas y a eliminar de sus contratos los existentes, cuando éstas se han utilizado en el pasado.»

Además, añadimos que no resulta trascendente, al efecto aquí debatido, que se trate de una acción colectiva o de una individual, puesto que el conflicto jurídico es el mismo y estamos en presencia de una doctrina sentada por la repetida sentencia para todos aquellos supuestos en que resulte, tras su examen, el carácter abusivo de una cláusula suelo inserta en un préstamo de interés variable cuando se den las circunstancias concretas y singulares que el Tribunal Supremo entendió que la tiñen de abusiva, debiendo ser, por ende, expulsada del contrato.

OCTAVO.- Con las anteriores consideraciones el singular recurso que se somete a nuestro conocimiento tendría respuesta en sentido estimatorio. No obstante, en él se plantea la eficacia irretroactiva de la Sentencia de Pleno de la Sala de 9 de mayo de 2013 , que viene mereciendo respuestas dispares por parte de nuestros Tribunales en cuanto a la devolución o no de las cuotas percibidas por las entidades prestamistas en aplicación de la cláusula suelo declarada abusiva. Teniendo como guía el respeto a nuestra doctrina, a la unificación que debe hacerse de ella en su aplicación y, a la postre, la seguridad jurídica, principio informador del ordenamiento jurídico ( Art. 9.3. CE ), entendemos necesario ofrecer respuesta a tan debatida cuestión, no revisando la fijada sino despejando dudas y clarificando su sentido.

NOVENO.- La Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , al plantearse a instancia del Ministerio Fiscal el elemento temporal de la sentencia, analizó los efectos retroactivos de la nulidad para, a continuación, razonar la posibilidad de limitarla y concluir, en su sistematizado discurso, por declarar la irretroactividad de la sentencia en los términos que se especifican:

1. Recoge como regla general que la ineficacia de los contratos -o de algunas de sus cláusulas, si el contrato subsiste- exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' (lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone, y es el artículo clásico citado cuando se plantea el debate que nos ocupa, el 1303 del Código Civil, a cuyo tenor '[...] declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse reciprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

2. La Sala refuerza esa regla general con cita de STS 118/2012 de 13 de marzo, Rc. 675/2009 , y se trataría '[...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.

También cita en apoyo del meritado principio el que propugna el 1C2000 al afirmar que '[l]a decisión judicial por la que se declara abusiva una cláusula determinada debe retrotaer sus efectos al momento de la conclusión del contrato (ex tunc)'. Finalmente recoge como esa regla la contempla el TJUE para el caso de nulidad de cláusulas abusivas en la Sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA)/11 , apartado 58. 3. La Sala, avanzando en la motivación de su discurso, afirma que no obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos no pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho, destacando de entre ellos el de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE ).

A fin de evidenciar que la limitación de la retroactividad no es algo anómalo, novedoso o extravagante, cita una serie de normas y resoluciones que así lo atestiguan: i) El artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que '[l] as facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes' ii) Singularmente, cuando se trata de la conservación de los efectos consumados, existen previsiones al respecto ( Artículos 114.2 de la Ley11/1986, de 20 de marzo, de Régimen Jurídico de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad ; 54.2 de la Ley 17/2001 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial ). iii) También el Tribunal Constitucional, por exigencias del principio de seguridad jurídica, ha limitado los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las SSTC179/1994 de 16 junio , 281/1995 de 23 octubre , 185/1995, de 14 diciembre , 22/1996 de 12 febrero y 38/2011 de 28 marzo. iv ) En la misma línea se manifestó la justificación de la enmienda 2 al Proyecto de Ley de Contratos de Crédito al Consumo, presentada por el Grupo Parlamentario Ezquerra Republicana-Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya Verds, y por la presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés para la adición de una Disposición transitoria nueva con el objetivo de aplicar límites a la variación a la baja del tipo de interés pactado en contratos de préstamo o crédito de garantía hipotecaria, en los que el bien hipotecado sea la vivienda familiar que tengan saldo pendiente de amortización a la entrada en vigor de la Ley, al proponer la ineficacia retroactiva y que '[l]a eliminación, en su caso,de la cláusula abusiva surtirá efectos económicos en la cuota del mes siguiente al de la entrada en vigor de la presente Ley'. v) También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que '[l]a 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad' ( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 ) Como sentencia de cierre, a la hora de exponer la posibilidad de limitar la retroactividad, menciona la del TJUE de 21 de marzo de 2013 , RWE, Vertrieb, ya citada, apartado59, que dispone que: '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de2012, Rçdlihs, C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59). En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves.

4. Respecto del trastorno grave del orden público económico la sentencia de la Sala en la letra 'K' del parágrafo 293 afirma que: 'Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.' Pretender que en la acción individual no se produzca meritado riesgo no se compadece con la motivación de la sentencia, pues el conflicto de naturaleza singular no es ajeno al conjunto de procedimientos derivados de la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en innumerables contratos origen de aquellos, como es notorio y constatable por la abundante cita de sentencias que sobre tal objeto se hace en la presente causa. Y esa fue la razón que retuvo la Sala en su sentencia. La afectación al orden público económico no nace de la suma a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto.

5. La Sala atiende a una serie de argumentos de los que colige, a la fecha de la sentencia, la buena fe de los círculos interesados y que como tales valora, a saber: 'a) Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas. b) Su inclusión en los contratos a interés variable responde a razones objetivas -el IBE indica como causas de su utilización el coste del dinero, que está constituidomayoritariamente por recursos minoristas (depósitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los préstamos, que son independientes del precio del dinero-. c) No se trata de cláusulas inusuales o extravagantes. El IBE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en España '[...] casi el 97% de los préstamos concedidos con la vivienda como garantía hipotecaria están formalizados a tipo de interés variable'. d) Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado -su peso, afirma el IBE, ya en los años anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera-. e) La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos - en cuyo caso procedería la nulidad de las cláusulas suelo sin más-, sino en la falta de transparencia. f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia. g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de información impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994. h) La finalidad de la fijación del tope mínimo responde, según consta en el IBE a mantener un rendimiento mínimo de esos activos (de los préstamos hipotecarios) que permita a las entidades resarcirse de los costes de producción y mantenimiento de estas financiaciones. i) Igualmente según el expresado informe, las cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos económicos. j) La Ley2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, permite la sustitución del acreedor.'

Los anteriores argumentos, a los efectos aquí enjuiciados, se compadecen con una concepción psicológica de la buena fe, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada posteriormente por la STS de 9 de mayo de 2013 ; ignorancia que a partir de esta sentencia hace perder a la buena fe aquella naturaleza, pues una mínima diligencia permitía conocer las exigencias jurisprudenciales en materias propias del objeto social. 6. La conjunción de tales elementos es la que motivó la conclusión de la Sala contenida en el parágrafo 294 cuando declaró la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de2013.

DÉCIMO.- Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.

DÉCIMO PRIMERO.- En atención a todo lo expuesto se estima el recurso de casación, confirmando la doctrina sentada por la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 , cuya cabal clarificación se ha llevado a cabo en la presente, y, asumiendo la instancia, se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, declarando que la entidad recurrente no viene obligada a la devolución de los pagos ya efectuados por los prestatarios a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo2013.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer, procede condenar a BANKIA, S.A. a la devolución a DON Florencio de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013.

CUARTO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la condena en costas a la parte demandada. VISTOS: Los preceptos aplicados al caso.

Fallo

Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Florencio:

1º. Debo declarar y declaro nula la estipulación A.2), cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por DON Florencio y BANKIA, S.A..

2º. Debo condenar y condeno a BANKIA, S.A. a la devolución a DON Florencio de las sumas indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo declarada nula desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013.

Con expresa condena en costas a la parte demandada. Esta resolución es susceptible de recurso de apelación.

Artículo 458 LEC . Interposición del recurso.

1. El recurso de apelación se interpondrá ante el tribunal que hayadictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte díascontados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.

2. En la interposición del recurso el apelan te deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.