Sentencia Civil Nº 123/2015, Juzgados de lo Mercantil - Zaragoza, Sección 1, Rec 403/2010 de 03 de Junio de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00123/2015

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 DE ZARAGOZA

CIUDAD DE LA JUSTICIA, PLAZA EXPO, 6 EDIFICIO VIDAL DE CANELLAS, ESC F, 2ª

Teléfono: 976-208702

Fax: 976-208704

M67060 N.I.G.: 50297 47 1 2010 0000642

SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000403 /2010-F

Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000403 /2010

Sobre OTRAS MATERIAS

ACREEDOR D/ña. FONDO DE GARANTIA SALARIAL F.O.G.A.S.A., AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LICO LEASING, S.A. , MADRID LEASING CORPORACION EFC, S.A. , Jose Pedro , SCANIA FINANCE HISPANIA EFC,SAU , CAJA RURAL DE ARAGON, S.COOP. DE CRÉDITO(ANTES CAJA RURAL DEL JALÓN) , CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN Y RIOJA (IBERCAJA) , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA , YORK GLOBAL 53 SARL , YORK GLOBAL FINANCE II SARL

Procurador/a Sr/a. , , , GUILLERMO GARCIA-MERCADAL Y GARCÍA-LOYGORRI , SONIA PEIRE BLASCO , , PATRICIA PEIRE BLASCO , BEATRIZ UTRILLA AZNAR , MARIA SUSANA DE TORRE LERENA , , MARIA SUSANA DE TORRE LERENA , MARIA SUSANA DE TORRE LERENA

Abogado/a Sr/a.

DEUDOR, DEMANDADO, DEMANDADO D/ña. TRANSARRIERO S.L., Carmen , Armando

Procurador/a Sr/a. ANA BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMÍNGUEZ, BEATRIZ GARCIA-ESCUDERO DOMINGUEZ , BEATRIZ GARCIA- ESCUDERO DOMINGUEZ

Abogado/a Sr/a. MARIANO TAFALLA RADIGALES, MARIANO TAFALLA RADIGALES , MARIANO TAFALLA RADIGALES

SENTENCIA

123/2015

En Zaragoza, a 3 de junio de 2015

D. Juan Pablo Rincón Herrando, Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº 1 de los de esta ciudad y su Partido, en el procedimiento concurso voluntario nº 403/10-F, incidente de calificación de Transarriero SL, contra Armando y Carmen representados por el Procurador Sra García Escudero, siendo parte la Concursada con su representación de autos, la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal se emitió informe de calificación de culpabilidad del concurso de Transarriero SL, señalando como personas afectadas a Armando y Carmen , con condena a la pérdida de derechos, cobertura del déficit e inhabilitación.

SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en la Ley Concursal, habiéndose emplazado a la parte demandada y formulado oposición por los demandados, quedaron las actuaciones para resolución al no solicitarse la celebración de vista.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho'. El apartado segundo establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado, el artículo 172 de la LC regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura parcial o total de déficit.

SEGUNDO.- Dos son las presunciones invocadas por la AC y el MF para la calificación de culpabilidad. La primera el retraso en la presentación del concurso ex artículo 165.1 de la LC y la segunda, la falta de colaboración del nº 2 del mismo artículo.

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable '... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.'.

Por lo tanto, los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1.-Comportamiento del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2.-Generación o agravación del estado de insolvencia.

3.-Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave

4.-Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal . No tienen la misma amplitud las presunciones iuris tantum del artículo 165, que las presunciones iuris et de iure del artículo 164.2. Aquéllas, a diferencia de éstas, admiten prueba en contrario. Ello implica que acreditado el hecho base que integra alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

TERCERO.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso

Formalizada oposición tanto por la concursada como por las personas afectadas debe analizarse, en primer lugar, el significado de la presunción del artículo 165.1 de la LC . Sobre el particular debe indicarse que el artículo 165 de la LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2. Tal y como ha puesto de manifiesto la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, en sentencia de 19-5-2014 '...Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013 (Rollo 301/2012), creemos que el TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC salvo prueba en contrario.

La STS de 20 de junio de 2012 que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el art. 165 constituye una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia', de modo que -prosigue-, 'tanto si se entiende que la presunción legal 'iuris tantum', por la necesidad de evitar esfuerzos probatorios desmedidos, cumple funciones de identificación del tema necesitado de prueba, como si se considera que lo que hace es provocar un desplazamiento del 'onus probandi', o ambas cosas a la vez, la conclusión ha de ser que el Tribunal de apelación aplicó correctamente el artículo 164, apartado 1, sirviéndose para ello de la presunción legal que sanciona el 165, regla primera, a partir del sospechoso comportamiento de la deudora de retrasar injustificadamente la solicitud de ser declarada en concurso'.

Es racional concluir a tenor de este planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el art. 165, opera la presunción iuris tantum de que con tales conductas, descritas por este precepto, el deudor o en su caso su representante legal actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia.

En consecuencia, acreditado que el deudor incurrió en alguno de los supuestos del artículo 165, habrá que presumir, salvo prueba en contrario, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. Nada ha probado la concursada en tal sentido. A ella incumbía la carga de acreditar que ese retraso en la solicitud del concurso, por breve que fuera, no agravó la insolvencia, cosa que no ha hecho...'

En segundo lugar, partiendo de las anteriores premisas, de las alegaciones de las partes y de pruebas practicadas, en particular del informe de la AC que no se encuentra desvirtuado por prueba pericial técnica de la parte demandada y que se reproduce en lo esencial, resulta acreditado que:

1 .Los fondos propios de la compañía (que en ésta caso coinciden con su patrimonio contable) eran negativos en los tres años anteriores al de la solicitud del concurso, lo que ya de por si indica que la sociedad estaba incursa en la causa de disolución del art. 104. le) de la entonces vigente, Ley de Responsabilidad Limitada .

Su viabilidad patrimonial era prácticamente nula como se deduce del estudio de los ratios financieros más significativos de análisis de balances.

2.Del examen de los créditos reconocidos en la lista definitiva de acreedores del artículo 96, se puede constatar que a la fecha de solicitud del concurso (17 de noviembre de 2010) se había generado un sobreseimiento general en el pago de las obligaciones corrientes del deudor ya que en agosto de 2010, es decir unos tres meses antes de la solicitud del concurso, 13 deuda vencida ascendía a unos 190.000 euros.

3. Entre abril y agosto de 2010 la concursada vendió la práctica totalidad de los vehículos y remolques de su propiedad generándose con ello unas pérdidas por importe de 37.765,69 euros, lo que evidenciaba la imposibilidad de continuar con la actividad propia del objeto social.

4. Se colige de la lectura conjunta del artículo 5 y del artículo 2.4.4 de la L.C que el incumplimiento del deber de presentar la declaración de concurso se produce cuando trascurridos esos tres meses sin realizar los pagos que satisfagan las deudas tributarias o de de la Seguridad Social, el deudor no presenta su solicitud de concurso dentro de los dos meses siguientes. Así pues, atendiendo a la fecha de su solicitud de declaración de concurso, 17 de noviembre de 2010, se puede concluir que la deudora debería ser consciente de su estado de insolvencia aproximadamente a mediados de septiembre de 2010. En cuanto a las deudas comunicadas por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), éstas corresponden a autoliquidaciones de IVA del cuarto trimestre de 2009 con vencimiento 20/07/2010 y primer trimestre del 2010 con vencimiento 21/06/2010, ambas por un importe global de 7.683,53 euros. Por lo que se puede concluir que la concursada incurrió en un impago de sus obligaciones tributarias exi gibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concursoa efectos de aplicar la presunción del dies a quoen el que fue o pudo ser consciente de su estado de insolvencia.

En cuanto a las deudas comunicadas por la Tesorería General de la Seguridad Social se desprende que Transarriero empezó a acumular deudas con éste organismo desde febrero de 2010. Debiendo cinco cuotas, las de Febrero, Abril, Mayo, Junio y Julio de 2010 por importe de 17.315,13 euros. Puesto que el plazo de pago de la cuota de Julio 2010 finalizaba el 31 de agosto de 2010, ésta cuota es la que se debe considerar para, contando hacia atrás, llegar a la conclusión de que efectivamente cuando Transarriero solicitó el concurso, deb ía a la Tesorería General de la Seguridad Social cuotas exigibles de los tres meses anteriores.

En consecuencia, consta acreditado que la concursada incurrió en retraso en la solicitud del concurso, por lo que habrá que presumir, salvo prueba en contrario que no ha existido, que actuó con dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia. A la parte demandada incumbía la carga de acreditar que ese retraso en la solicitud del concurso no agravó la insolvencia, cosa que no ha hecho. Se limita a señalar que no concurren las causas invocadas sin desvirtuar ninguno de los hechos en que se fundamenta la AC.

Acreditada la concurrencia de la presunción y considerando que la obligación legal de solicitar el concurso corresponde al administrador es evidente que los administradores solidarios de la concursada, Armando y Carmen , deben resultar afectados por la calificación.

CUARTO.- Incumplimiento del deber de colaboración

De las alegaciones del propio informe debe admitirse el motivo de culpabilidad. Consta que han sido requeridos formalmente al menos en una ocasión mediante email y sin que se aprecie respuesta efectiva a cumplir con lo solicitado por la AC. En cuanto a la falta de colaboración con el Juzgado, se trata en su caso de una resolución judicial que tiene su propio cauce de ejecución, que no puede considerarse relevante a estos efectos dado que debe acreditarse una manifiesta voluntad de faltar a la colaboración requerida.

En consecuencia, procede declarar el concurso como culpable, también por esta causa señalando como personas afectadas por la calificación a los administradores solidarios.

QUINTO.- Efectos de la declaración de culpabilidad.

Por el MF y la AC se insta la inhabilitación por un plazo de 2 años y la cobertura del déficit y la pérdida de derechos.

Sentado lo anterior, por imperativo legal y sin que sea precisa la petición de parte, como personas afectadas por la calificación Armando y Carmen perderán cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa (artículo 172.2-3º).

Así mismo, Armando y Carmen , quedarán inhabilitados por un plazo de 2 años para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por el mismo periodo de tiempo. De acuerdo con el artículo 172 de la LC , debe atenderse a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio para la fijación del plazo de inhabilitación y si bien concurren dos presunciones en la calificación, no consta acreditado el perjuicio efectivamente causado con su conducta, por lo que se apreciará en su grado mínimo, siendo el solicitado por la AC y el MF.

En tercer lugar, en relación al artículo 172 bis de la LC , debe decirse que dicho precepto establece que si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable a la cobertura total o parcial del déficit. Requiere, por lo tanto, tres requisitos: Dos elementos condicionales consistentes en la apertura de la sección de calificación como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación y que el concurso sea de persona jurídica y un elemento económico derivado de que los acreedores no cobren totalmente sus deudas. Además, uno formal, que exista expresa petición de condena.

Concurriendo todos ellos en el caso de autos, sobre la cobertura del déficit y siguiendo las sentencias del TS de 6 de octubre de 2011 y 16 de julio de 2012 debe indicarse lo siguiente

a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172 bis LC a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) La norma del art. 172 bis LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores (...), en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'.

Partiendo de las anteriores premisas no es procedente la cobertura del déficit en atención a los siguientes motivos:

1º) El concurso se declara como culpable por dos causas -el retraso en la solicitud del concurso y la falta de colaboración- pero no se indica en cuanto se ha agravado la insolvencia ni se determina una fecha concreta de presentación del concurso para evitar dicha agravación.

2º) La falta de colaboración lo es exclusivamente por un requerimiento fehaciente, no constando otras reclamaciones de colaboración en tal sentido.

3º) No consta que el pasivo se genere en el ejercicio de la actividad que no sea la ordinaria, propia del objeto social.

SEXTO.- Dado que se estima parcialmente la demanda y siendo que las cuestiones planteadas pueden suscitar dudas de derecho no es procedente hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debía acordar y acordaba:

1º) Calificar como CULPABLE el concurso de Transarriero SL.

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación a Armando y Carmen .

3º) Privar a Armando y Carmen de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Armando y Carmen para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de 2 años y sin hacer condena a la cobertura del déficit.

5º) Sin hacer expresa condena en costas.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en veinte días.

Líbrese testimonio de la presente sentencia que se unirá a los presentes autos, quedando el original en el libro de sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION

Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez que la autoriza, al estar celebrando audiencia publica en el día de la fecha. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio de la anterior sentencia, que queda unido a los autos originales. Doy fe.