Sentencia CIVIL Nº 123/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 114/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 114/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTE-
D. CESAR GONZALEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTGENCIA
NÚM. 123/18
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO LPH-249.1.8 97/2016, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
PADRÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 114/2018, en los que
aparece como parte apelante, Dª Raimunda , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra.
ANA BELEN GARCIA QUINTANS, asistida por el Abogado D. MIGUEL GERONIMO PIÑEIRO SANCHEZ, y
como parte apelada, D. Jose Ángel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. NATIVIDAD
ALFONSIN SOMOZA, asistido por el Abogado D. CARLOS GONZALEZ-CONCHEIRO ALVAREZ, y como
demandado en situación procesal de rebeldía COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO C/
DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 DE PADRÓN ; siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Antecedentes
de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de PADRÓN, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12/12/17 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dña. Natividad Alfonsín, en nombre y representación de D. Jose Ángel , contra la COMUNIDADDE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 y Dña. Raimunda .

Debo declarar y declaro la nulidad acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de propietarios del Edificio DIRECCION000 NUM000 / NUM001 / NUM002 / NUM003 celebrada el 7 de enero de 2016 por el que se acuerda la ratificación de autorización de la salida de tubería de gases del Local B del Portal 8.

Con imposición de costas a las demandadas.' Asimismo con fecha 23/2/18 se dictó Auto aclaratorio de la Sentencia, cuya Parte Dispositiva es como sigue: 'Acuerdo la rectificación de la Sentencia de 12 de diciembre de 2017 , de tal forma que la redacción delde la parte dispositiva será la siguiente: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dña. Natividad Alfonsín, en nombre y representación de D. Jose Ángel , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 y Dña. Raimunda .

No ha lugar a declarar la nulidad del todos los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios de 7 de enero de 2016 por falta de notificación de la convocatoria de la Junta de Propietarios.

Debo declarar y declaro la nulidad acuerdo adoptado en la Junta General Ordinaria de la Comunidad de propietarios del DIRECCION000 NUM000 / NUM001 / NUM002 / NUM003 celebrada el 7 de enero de 2016 por el que se acuerda la ratificación de autorización de la salida de tubería de gases del Local B del Portal 8.'

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Raimunda se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día veintiocho de junio de dos mil dieciocho, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada
PRIMERO - Debe confirmarse la desestimación de la alegación de caducidad de la acción.

La acción impugnatoria del acuerdo comunitario fue dirigida frente a la comunidad de propietarios y dentro del plazo -no se discute- legalmente establecido para las impugnaciones por vulneración de la normativa reguladora de la propiedad horizontal. Con tales indiscutibles datos debe excluirse la caducidad, pues la acción fue válida y tempestivamente dirigida frente a su destinatario natural, la comunidad que adoptó por mayoría el acuerdo.

Cuestión distinta es que, en el caso, la actitud posterior de la comunidad de allanarse y admitir la ilicitud del acuerdo justifique que la demandada, como titular de un interés legítimo y directo respecto del acuerdo, haya sido traída al litigio, pero la tutela de este interés particular a través de la apreciación del litisconsorcio no permite ignorar que dentro del plazo establecido por la ley (que no impone la necesidad de demandar singularmente a los comuneros afectados por el acuerdo) para impugnar los acuerdos de la comunidad, se haya cuestionado el acuerdo en demanda dirigida contra su autora, por lo que la llamada posterior, en garantía de su derecho de audiencia y defensa, de la excepcionante permite articular debidamente el proceso, pero no entender que la demanda impugnatoria se hubiera formulado fuera del plazo pertinente, lo que no es cierto.

Es claramente diferenciable el supuesto presente del tratado en la sentencia que invoca la parte apelante ( STS 10 de junio de 2008 n. 507/2008 ), en el que no se llamó en plazo al conjunto de los destinatarios de la acción, mientras que en el caso presente sí se hizo, aunque para tutelar los intereses de la propietaria afectada se estimó necesario que, además, se la llamara al proceso.



SEGUNDO - La demanda se estima al entenderse que la aprobación, o más bien ratificación de la autorización interina previa del presidente, de la instalación de la chimenea es contraria a la LPH pues al ser obra que altera la configuración exterior del edificio exige la unanimidad de los comuneros con arreglo a los arts. 7.1 y 17.6 LPH ., habiendo sido aprobada por mayoría.

No se discute en el recurso, pues así lo expresa la jurisprudencia que invoca la propia apelación y en la que se funda la resolución apelada ( STS 7/1/12 ), que la alteración de la configuración exterior del edificio constituye un límite que no pueden traspasar las modificaciones que afecten a los elementos comunes realizadas por los propietarios de los locales destinados a actividades comerciales, ejemplificando esa misma resolución que modificaciones análogas a las presentes (instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases) pueden constituir tal alteración de la configuración exterior.

Los argumentos que al respecto expone el recurso no resultan bastantes para estimar que deba alterarse el criterio valorativo aplicado por la resolución de instancia.

La afectación de un patio de luces, aunque no tenga el mismo nivel que el atribuible a una fachada principal, sí que puede llegar a ser relevante, atendida la entidad de la concreta variación introducida, siendo el mejor ejemplo de ello la STS 9 de mayo de 2013 n. 307/2013 que, mencionando la doctrina de la antes citada, consideró que exigía unanimidad la instalación de una chimenea de evacuación de gases en un patio de luces para un local comercial.

Se trataría por tanto de ponderar el impacto del nuevo elemento y aunque en el caso no esté presente la eventual nocividad o carácter sucio o molesto de los gases evacuados -se trataría de vapor de agua de las secadoras de una lavandería- sí que la chimenea, dada su extensión a lo alto de toda la fachada y su importante diámetro (300-350 mm. según el informe pericial, siendo esta última la medida que se plasma en el croquis del folio 174), supone una alteración estética de importante entidad en el aspecto del patio, en absoluto comparable a la de las chimeneas (cortas y pegadas a la fachada) que preexistían en el patio, tal como se puede apreciar en las fotos (folios 45 ó 103). Que el material empleado (acero inoxidable) la haga más visible y diferenciable de la fachada pintada es factor adicional, pero aún suprimido por las razones normativas que se alegan, seguiría subsistiendo el impacto visual excesivo del elemento.

Además, la chimenea, dado su diámetro, discurre a una distancia tan corta de las ventanas (10 cms.) que sin duda afecta a la normal utilidad de la ventana, pues por ese lado la vista desde el hueco de la ventana se ve obstaculizada, lo que no variaría sustancialmente en el caso de que -como el informe pericial estima factible, pero no ha ido acompañado de propuestas en tal sentido- se retranquease la chimenea de la ventana -según el referido croquis habría 0,26 metros de margen-, haciéndose referencia, aún de forma somera, a este concreto menoscabo en la demanda (tercer párrafo del folio 106 vuelto).

Por ello, sin dejar de reconocerse que nos hallamos en una materia en la que la ponderación del caso singular tiene decisiva importancia, ha de considerarse que la valoración llevada a cabo por la resolución apelada se ajusta a la prueba practicada y a las pautas interpretativas jurisprudenciales expuestas, por lo que ha de ser confirmada.



TERCERO - La demanda planteó de forma principal la impugnación por razones formales de todos los acuerdos de la junta, lo que no fue estimado, y de forma subsidiaria, y ya por razones de fondo, la del acuerdo examinado.

Se postula a efectos de la imposición de costas que, en consecuencia, no se ha producido una estimación íntegra de la demanda, pero no es ése el criterio que ha de seguirse pues como expresa la STS 14 de septiembre de 2007 n. 963/2007 , con cita entre otras de las de 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005, "el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren".



CUARTO - Desestimándose el recurso, en materia de costas ha de estarse a lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento , por lo que procede su imposición a la apelante.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Raimunda , se confirma la sentencia de 12/12/17 , aclarada por auto de 23/2/2018, de del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Padrón dictada en el juicio ordinario nº 97/16, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe recurso de casación por interés casacional que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de 20 días desde la notificación de la sentencia.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.