Sentencia CIVIL Nº 123/2018, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 703/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00123/2018
Modelo: N10250
GRAN VIA, 37-39
-
Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: 2
N.I.G. 37274 42 1 2010 0000578
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000703 /2017
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000002 /2017
Recurrente: Felicidad
Procurador: MARIA PURIFICACION PEIX SANCHEZ
Abogado:
Recurrido: Jesus Miguel
Procurador: MAGDALENA CABALLERO RAMOS
Abogado:
S E N T E N C I A 123/2018
ILMO SR PRESIDENTE
DON JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO
ILMOS SRES MAGISTRADOS
DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO
DON EUGENIO RUBIO GARCÍA
En la ciudad de Salamanca a veintiséis de marzo del año dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el
Juicio de Modificacion de Medidas Definitivas Nº 2/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de
esta ciudad, Rollo de Sala Nº 703/2017 han sido partes en este recurso: como apelante DOÑA Felicidad
representada por la Procuradora Doña Purificación Peix Sánchez y bajo la dirección del letrado Don Fernando

José Martín García y como parte apelada DON Jesus Miguel representado por la Procuradora Doña
Magdalena Caballero Ramos y bajo la dirección del letrado Don Fermín Barbero García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, en los autos nº 2/2017, se dictó Sentencia en fecha 14 de junio de 2017 cuya Fallo es el siguiente 'Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por la procuradora Dª Magdalena Caballero Ramos en nombre y representación de D. Jesus Miguel contra Dª. Felicidad debo modificar y modifico las medidas fijadas en sentencias de 6 de octubre de 2010 en el siguiente sentido: - El derecho de uso sobre la vivienda familiar a favor de la esposa queda extinguido en fecha 1 de enero de 2018.

No ha lugar a imponer de costas....'

SEGUNDO.- Contra referida Sentencia se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación por Doña Felicidad representada la Procuradora Doña Purificación Peix Sánchez, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando, que se revoque la Sentencia apelada declarando no haber lugar a la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la esposa e hijas, con imposición de costas al actor.

Con carácter subsidiario de la anterior petición, y para el supuesto de que la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca entienda que citado derecho de uso de la vivienda familiar debe ser extinguido, estime parcialmente el recurso de apelación y acuerde el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la esposa e hijas durante un plazo no inferior a tres años.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, se desestime el recurso de apelación interpuesto con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta alzada.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo Nº 703/17 y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

Vistos y siendo Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON EUGENIO RUBIO GARCÍA

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sntencia dictada por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad, en los autos de Modificación de Medidas nº 703/2017, la defensa jurídica de Doña Felicidad recurre en apelación interesando que se revoque íntegramente la resolución y que se dicte otra conforme al suplico de su recurso de apelación, que se centra en la atribución del derecho al uso de la vivienda solicitando que se declare no haber lugar a la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la esposa e hijas, y con carácter subsidiario se acuerde el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de la esposa e hijas durante un plazo no inferior a tres años

SEGUNDO.- En relación al pronunciamiento relativo al derecho de uso sobre la vivienda familiar a favor de la madre e hijas la parte apelante alega aunque sin alegarlos en estos términos error en la valoración de la prueba, al señalar que nunca debió ser estimada la pretensión de extinción del uso de la vivienda a favor de la esposa o al menos no en tan corto espacio de tiempo,(1 de enero de 2018) atendidas las circunstancias concurrentes. Considera que ha existido error tanto en la valoración de la actividad laboral de la madre como en la interpretación que hace la Jurisprudencia del Tribunal sobre este punto al considerar que la mayoría de edad es causa para modificar el derecho de uso, sin más aditamentos.

En relación a este extremo tenemos que referirnos a la jurisprudencia que sobre esta cuestión está asentada señalando en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Enero de 2017 (que 'Cuando existen hijos menores de edad el interés de éstos es el que determina la atribución del uso de la vivienda familiar, que corresponderá a ellos y al progenitor custodio ( artículo 96.1 CC ). Sólo existen dos factores que eliminan el rigor de la norma: (i) cuando la vivienda no tenga el carácter de familiar (ii) cuando el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios'.

Ahora bien, una vez alcanzada por los menores la mayor edad, la situación es totalmente distinta. Y así el Pleno del Tribunal Supremo establece la doctrina que recoge la Sentencia del Alto Tribunal 315/2015, de 29 de Mayo : 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'. Criterio que no necesariamente vendrá determinado por el interés de los hijos, aún mayores convivientes, pues como dice la Sentencia del Tribunal Supremo 604/2016, de 6 de Octubre : 'En el caso que se enjuicia la sentencia recurrida valora que los hijos viven con su madre y que no tienen independencia económica encontrándose en periodo de formación por lo que, dice, sin citar jurisprudencia alguna, que solo cabe hacer el uso y atribución del domicilio 'a los hijos por ser estos el interés más necesitado de protección' y 'exclusivamente hasta la independencia económica'...Sin duda, el desconocimiento de la jurisprudencia sobre esta materia justifica el interés casacional que ha dado lugar al recurso de casación. El uso se atribuye al progenitor, como luego se dice en el fallo, y por el tiempo que prudencialmente se fije a su favor y este tiempo no es el que conviene a los hijos sino a ella, aunque pueda valorarse la circunstancia no solo de que convivan con ella los hijos, sino de que aquella custodia que se había establecido a su favor durante su minoría de edad desaparece por la mayoría de edad y si estos necesitaran alimentos, en los que se incluye la vivienda, pueden pasar a residir con cualquiera de sus progenitores en función de que el alimentante decida proporcionarlos manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada'.

Lo que se reitera en Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Octubre de 2016 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

Alcanzada la mayoría de edad por ambos hijas se produce un cambio de circunstancias de modo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la atribución del uso de la vivienda familiar la ha de hacerse, conforme al artículo 96 párrafo tercero del Código Civil , que permite atribuirlo, por el tiempo que prudencialmente se fije, a favor del cónyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias resulte aconsejable y su interés sea el más necesitado de protección.

Es decir, en la Sentencia de instancia lo único que se ha efectuado es el cese de uso exclusivo del domicilio conyugal, al considerar el Magistrado de Instancia que el interés de Doña Felicidad , una vez alcanzada tanto Elisabeth como Lidia la mayoría de edad no justifica el uso exclusivo del domicilio más allá del 1 de enero de 2018, en consecuencia no se considera que como se mantiene en el recurso se haya interpretado mal la Jurisprudencia referida.

Extremo este que es compartido por esta Audiencia al estimar que encontrándose Doña Felicidad con posibilidades de trabajar tal como se deduce del hecho de que desde septiembre de 2016 hasta 2017 ha estado ejerciendo como profesora de Educación Infantil y primaria, está perfectamente capacitada para acceder al mercado de trabajo.

Sin que puedan prosperar los argumentos por la parte apelada para que Doña Felicidad continúe con el uso exclusivo de la vivienda, ya que la temporalidad del trabajo no es un elemento determinante como se ha señalado cuando tiene la posibilidad y formación de acceder a otros puestos de trabajo, así como tampoco el hecho de que carezca de otra vivienda, ya que no se ha acreditado que Don Jesus Miguel tenga otras viviendas en propiedad, en cuanto a que sus hijas dependen económicamente de ellas, señalar por un parte que se ha mantenido la pensión de alimentos previamente fijada y por otra conforme se ha señalado ningún alimentista mayor de edad tiene derecho a obtener parte de los alimentos mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. El abono de todos los gastos en exclusiva que debían ser por mitad, que alega tampoco puede prosperar porque en el momento oportuno los abonos en exceso sobre lo que le correspondía darán lugar a las liquidaciones correspondientes.

No obstante todo lo anterior teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y valorando de igual manera en el momento actual la actividades formativas que está desarrollando la hija menor se considera que derecho de uso sobre la vivienda familiar a favor de la esposa se prorroga hasta el 30 de junio de 2018 fecha en que quedara extinguido.



TERCERO.- No procede imposición de las costas causadas en esta alzada, en atención a la naturaleza de la pretensión deducida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Purificación Peix Sánchez en nombre y representación de DOÑA Felicidad contra la Sentencia de 14 de junio de 2017 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad , en los autos nº2 /2017 de Modificación de Medidas Definitivas y se revoca parcialmente la misma, exclusivamente en el siguiendo sentido : -El derecho de uso sobre la vivienda familiar a favor de Doña Felicidad queda extinguido en fecha 30 de junio de 2018.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

No tifíquese la presente resolución a las partes y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia junto con los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos