Sentencia Civil Nº 124/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 27/2004 de 26 de Abril de 2004

Encabezamiento

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 27/04, SECCIÓN PRIMERA.

ESTE DOCUMENTO HA SIDO ESCRITO POR UNA SOLA CARA.

SENTENCIA

NÚM. 124/04

ILMOS. SRS.

D. ANTONIO SALAS CARCELLER

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de abril de dos mil cuatro.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio de divorcio contencioso número 323/03 que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia) de los de Murcia entre las partes, como actora y aquí apelada doña Olga, representada por la Procuradora doña Natalia Oliva Sánchez y defendida por el Letrado D. José María Caballero Salinas, y como demandado y aquí apelante D. Mauricio, representado por el Procurador D. Juan Antonio Salmerón Buitrago y dirigido por el Letrado D. Pedro Ruiz Nicolás. Así mismo, ha sido parte en las dos instancias el Ministerio Fiscal, en ésta como apelado. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado dictó con fecha 25 de septiembre de 2.003 en los autos principales de los que dimana el presente Rollo, la sentencia cuya parte dispositiva, transcrita en lo que interesa, dice así: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por doña Olga contra D. Mauricio, debo declarar y declaro la separación de los cónyuges, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia, fijando como medidas las siguientes:

1º. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2º. Los hijos menores habidos en el matrimonio quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose a favor del otro cónyuge un derecho de visitas y estancias, una vez los menores cumplan los tres años de edad, durante los fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y mitad de periodos vacacionales de Navidad (primer periodo: de las 20 horas del día 24 de diciembre a las 20 horas del día 31 de dicho mes; segundo periodo: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día 6 de enero), Semana Santa (primer periodo desde las 20 horas del Lunes Santo a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo periodo: desde las 20 horas del lunes siguiente a Domingo de Resurrección, a las 20 horas del domingo siguiente) y verano (primer periodo: comprende desde el día 15 de junio a las 20 horas al día 1 de agosto a las 20 horas; segundo periodo: de las 20 horas del día 1 de agosto a las 20 horas del 15 de septiembre); atribuyendo los primeros periodos a la madre para el primer año, alternando con el padre los años sucesivos.

Hasta que los menores cumplan tres años, el padre podrá visitarlos y tenerlos en su compañía los fines de semana alternos desde las 10 a las 20 horas del sábado y desde las 10 a las 20 horas del domingo, sin pernocta.

La entrega y la recogida se efectuará en el domicilio familiar o lugar donde convengan los cónyuges.

3º. Se establece en concepto de alimentos para la progenie la cantidad de 350 € para cada hijo, la cual será satisfecha exclusivamente por el marido entre los días 1 y 5 de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de octubre de 2.004); sin perjuicio de que los gastos excepcionales en caso de enfermedad o accidente sean satisfechos por mitad. Dicha cantidad se entiende debida desde el mes de marzo inclusive del año en curso."

4º Se establece en concepto de pensión compensatoria para la esposa la cantidad de 300 euros, la cual será satisfecha por el marido entre los días uno y cinco de cada mes y por anticipado, cantidad que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., de manera automática y sin necesidad de nuevo pronunciamiento judicial (primera actualización, 1º de octubre de 2.004). Dicha cantidad deberá satisfacerla, a partir del mes de octubre de 2.003, inclusive, durante 60 meses consecutivos, quedando después suprimida automáticamente sin necesidad de nuevo pronunciamiento."

SEGUNDO.- Contra todos los pronunciamientos relativos a medidas económicas y paterno-filiales de la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación de D. Mauricio interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a la demandada, que se opuso, y al Ministerio Fiscal, que nada alegó. Posteriormente se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo por la Sección Primera con el núm. 27/04, donde se personaron ambas partes procesales. Por providencia de 5 de marzo de 2.004 se pasaron los autos al Ponente, que los ha sometido en el día de hoy a la deliberación, votación y fallo de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- El primero de los motivos de impugnación versa sobre el régimen de visitas establecido entre padre e hijos en el periodo en que éstos sean menores de tres años. El Magistrado a quo, atendiendo a que los niños convivirán con su madre en Madrid y el padre lo hace en Murcia, fija un sistema restringido de contactos en fines de semana alternos, suprimiendo la pernocta y los desplazamientos de los menores a Murcia durante los mismos, en evitación de causar a éstos perjuicios, especialmente alterar su rutina diaria y las graves molestias que les supondría el doble desplazamiento (Madrid-Murcia y viceversa).

El apelante alega ante esta alzada que el régimen establecido es perjudicial para los hijos, argumentando que ningún obstáculo concurre que impida que estos encuentros comiencen los viernes, con pernocta y, por tanto, el desplazamiento a Murcia, e incluya los correspondientes periodos vacacionales.

Como ya sostuvimos en nuestras sentencias 545/01, de 29 de noviembre, y 12/02, de 14 de enero, el ius visitandi constituye un derecho que ha venido siendo configurado por la jurisprudencia como lo más amplio y flexible posible en atención a la teleología a la que responde, que no es otra que paliar los evidentes perjuicios que sufre la prole a raíz de la separación de sus progenitores al no disfrutar ya de la presencia conjunta de ambos en su vida cotidiana, procurando, a su través, facilitar un entorno adecuado para su desarrollo y formación, designio que requiere de la atención y presencia tanto materna como paterna o, dicho en otros términos, con él se pretende la formación integral de los hijos y el desarrollo pleno de su personalidad, para cuya consecución es aditivo insoslayable un desarrollo psíquico, afectivo y emocional equilibrados, objetivos que se consiguen merced, entre otros factores, a unos referentes parentales adecuados y mediante la convivencia con ellos, que engendra sólidos vínculos de apego y cariño. De ahí que las posibles limitaciones o restricciones de tal derecho hayan de tener un carácter y alcance excepcionales.

Corrobora esta tesis el artículo 94 del Código Civil cuando establece que "el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho". De este precepto se deduce que no caben delimitaciones apriorísticas o preestablecidas, sino que, en cada caso, la configuración del derecho queda en manos del Juez, quien deberá concretar la forma de articularlo en atención a las circunstancias concurrentes, entre ellas, y muy especialmente, las que resulten más beneficiosas para el menor, de acuerdo con el principio del favor filii que rige en esta materia. Además, que su limitación es siempre restrictiva y extraordinaria lo confirma la misma norma, in fine, cuando la admite a la vista de las "circunstancias graves que así lo aconsejen" o de que "se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial."

Complementando lo anterior, sobre los encuentros entre el progenitor no custodio y los hijos menores de tres años, esta Sala, en su sentencia 288/03, de 6 de octubre, sentó que:

"No puede aceptarse la pretensión de que aquélla conviva todo el fin de semana alterno con su padre, porque ello sí le es perjudicial. (...) el abandono durante tan prolongado periodo de tiempo por la niña de lo que es su entorno habitual, con el consiguiente cambio de sus costumbres y seguridades, es claramente nocivo para su correcto equilibrio y, por tanto, contrario a su interés, que siempre debe prevalecer. Lo idóneo para estos niños de tan corta edad son contactos cotidianos y breves con el progenitor no custodio, de ahí que hasta los tres años esta Sala suela inclinarse por encuentros diarios de unas 2 horas, adaptándolos a cada caso, pero siempre sin pernocta."

En consecuencia, como se razona en la sentencia de instancia, no es factible, a tan corta edad, conceder un régimen de visitas con pernocta, que de suyo implica una perturbación desproporcionada de los tan esenciales hábitos diarios de los niños, y mucho menos que se extienda a los periodos vacacionales, lo que constituiría una convulsión en el equilibrio psicológico y emocional de aquéllos, al modificarse bruscamente no sólo su rutina, sino lo que es más grave, sus entornos físico, social y familiar. Es cierto que sería positivo para los niños ampliar los encuentros a los viernes, e incluso que se desarrollasen todos los fines de semana al año, pero lo primero se compadece mal con la actividad laboral del padre, y lo segundo ni siquiera ha sido solicitado.

SEGUNDO.- Discrepa también el apelante del importe de la contribución alimenticia que le ha sido impuesta, 350 € para cada uno de sus dos hijos. Insiste en que su situación económica no es la que describe la sentencia de instancia: primero, porque la propia esposa reconoció en la vista que su marido aportaba semanalmente entre 15.000 y 20.000 ptas., sin que se haya practicado prueba alguna que justifique la variación de esas necesidades, debiendo mantenerse en buen lógica, como máximo, dicha suma. Segundo, porque la sentencia apelada no tiene en cuenta las graves obligaciones que pesan sobre el deudor: préstamos hipotecarios, póliza de crédito en descubierto, obligaciones alimenticias para con sus otros tres hijos, el incremento de los gastos que conlleva su desplazamiento a Madrid (unos 350 € mensuales mínimos). Tercera, porque tampoco se ha tenido en cuenta la situación económica de la madre, a la que nada le impide trabajar (y de hecho admitió que había venido trabajando durante 15 días), participa en la propiedad de una finca urbana y tiene el pleno dominio de otra rústica, dedicada al cultivo de maíz, que venía siendo explorada por su hermano, no siendo creíble su versión de que con los beneficios que por ello obtiene sufraga el 50% del préstamo hipotecario que grava el otro inmueble urbano, amén de que posee otros bienes no concretados. Por todo ello interesa se reduzca su contribución a la suma de 210 €/mes para cada hijo. Finalmente, en relación con lo anterior, solicita que el pago de las pensiones alimenticias lo sea desde la fecha de la sentencia de instancia, y no desde la de presentación de la demanda, argumentando en pro de ello que falta la petición de la parte en tal sentido.

Las pretensiones vienen nuevamente condenadas al fracaso. Olvida el recurrente cuestiones esenciales. Así, sobre la fecha inicial para el pago de la pensión alimenticia, olvida el tenor del artículo 148.1 del Código Civil, que claramente proclama que las pensiones se deben desde la fecha de presentación de la demanda, no alcanzando la Sala a comprender las alusiones a la ausencia de petición de la actora, cuando consta en la propia demanda la solicitud de que se condene al demandado a pagar la cantidad que se fije.

En orden a la situación económica, nuevamente se olvida el apelante de los contundentes datos recogidos en la sentencia impugnada, que ni siquiera intenta rebatir. En ella se constata -y no es negado en el recurso- que es administrador y/o socio de tres sociedades mercantiles dedicadas a la fabricación de muebles, y una cuarta de construcción, tres de las cuales obtienen beneficios al final del ejercicio fiscal, todas con un importante activo circulante, que en el caso de la constructora es de 500.000 €, todas ellas con una favorable evolución, ello en relación con un alto nivel de vida, como es exponente el uso personal de dos todo-terreno de alto standing, vehículos BMW y Jaguar (que renueva cada 4 años), siendo también propietario o participando en cinco fincas urbanas y varias rústicas, tres de los cuales ha adquirido con posterioridad al ejercicio 2.000, cambiando incluso de domicilio habitual, el cual goza de otros dos inmuebles adyacentes.

Por otro lado, igualmente la resolución combatida analiza las cargas que pesan sobre el deudor (un préstamo hipotecario y 900 €/mes a los hijos habidos en dos relaciones anteriores) y la situación económica de la esposa, que actualmente no trabaja, pero que verá mermadas sus posibilidades de acceso a un empleo por la dedicación que precisan sus dos hijos, todavía muy pequeños, y que cuenta con las rentas que le proporciona un reducido patrimonio personal.

Conjugando ambos contextos económicos, esta Sala no puede sino concluir corroborando lo ponderado de la suma impuesta, que guarda la necesaria proporción con el status de vida del que disfruta el deudor, pensión que incluso podría haber sido más elevada de haber precisado los niños un nuevo domicilio familiar. A mayor abundamiento, el propio argumento del recurrente de que la esposa percibía en metálico entre 15.000 y 20.000 ptas. semanales confirma lo anterior, pues la cantidad impuesta viene a ser muy similar, teniendo también en cuenta otras necesidades de los hijos que no se costeaban con dicho importe por cuanto las venía afrontando directamente el padre, particularmente el mantenimiento de domicilio familiar y los suministros que éste precisa de ordinario (domiciliaciones bancarias, tarjeta del Corte Inglés, etcétera).

TERCERO.- La pensión compensatoria viene fijada en la sentencia impugnada en la suma de 300 €/mes durante cinco años, atendiendo fundamentalmente a la dedicación futura que la acreedora deberá prestar a la familia, especialmente por la crianza de sus dos hijos pequeños, en relación con la corta duración del matrimonio. El recurrente interesa de esta alzada su extinción o, subsidiariamente, que se rebaje a los 90 € durante 18 meses, alegando que es muy joven, que está trabajando, que está capacitada para trabajar como peluquera o auxiliar de enfermería y que posee los bienes descritos supra, todo ello en relación con la corta vida de la convivencia conyugal.

Pese a la profusión de fundamentos jurídicos que el recurso contiene, nuevamente se olvida el recurrente de rebatir los argumentos de la sentencia impugnada. En este caso, sin dejar de reconocer las posibilidades de acceso a un empleo que tiene la acreedora, no puede desconocerse un dato esencial: la dedicación futura a la familia que pesa sobre aquélla, que sin duda va a influir en sus posibilidades de incorporación y mejora laboral, limitación que no concurre en el deudor, que no verá mermadas sus opciones económicas por la atención que los hijos han precisado y precisarán en el futuro, sobre todo mientras sean pequeños.

En este sentido, ya señalábamos en nuestras sentencias 408/02, de 25 de noviembre, y 352/03, de 11 de diciembre, que "(...), resulta esencial para determinar la viabilidad de la pensión por desequilibrio el análisis no sólo de la situación económica de cada uno de los esposos tras la ruptura y el nivel de vida del que disfrutarán en relación con el que poseían antes, sino también las posibilidades con que cada uno de ellos cuenta en orden a afrontar el futuro, ello en íntima conexión con las expectativas laborales, profesionales y, en definitiva, económicas, pérdidas por la dedicación, tanto pasada como futura, a la familia, en cuya evaluación influirá también de forma decisiva la duración de la convivencia conyugal, parámetros todos ellos que se desprende del artículo 97 del Código Civil."

Finalmente, las rentas que pudiese obtener la esposa de sus bienes privativos han de reputarse nulas, como lo evidencia el hecho de que no aportase alguna a la economía familiar durante la convivencia conyugal.

CUARTO.- En orden a las costas del recurso, como sostiene la parte apelada, ni del tenor literal del artículo 398 ni de la jurisprudencia que lo interpreta se desprende, como pretende el recurrente, que puedan imponerse las costas de la apelación a la parte apelada, por lo que la solicitud igualmente debe decaer, debiendo, por el contrario, soportar él la condena en costas, al desestimarse íntegramente el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio Salmerón Buitrago, en nombre y representación de D. Mauricio, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio contencioso número 323/03, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres (Familia) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora doña Natalia Oliva Sánchez, en nombre y representación de doña Olga, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, con expresa imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.