Sentencia Civil Nº 124/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 462/2010 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 124/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE TORROX

ROLLO DE APELACIÓN Nº 462/2010

JUICIO Nº 619/2007

En la Ciudad de Málaga a trece de marzo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interponen el recurso Lorenzo que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. PEDRO ANGEL LEON FERNANDEZ; y CP DIRECCION000 que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS GONZALEZ OLMEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día, 20 de octubre de 2009 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Millet en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 frente a Don Lorenzo representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Aranda Alarcón debo CONDENAR Y CONDENO al demandado a la retirada del cerramiento metálico instalado en la terraza de su vivienda con apercibimiento de que en caso de no hacerlo se mandará hacer a su consta.

No se hace expresa imposición de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 7 de marzo de 2012 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando íntegramente la demanda, condena al hoy apelante a retirar el cerramiento instalado en la terraza de su vivienda, restituyéndola a su estado original, sin imposición de costas, se alzan ambas partes, alegando la parte demandada Lorenzo : a) error en la valoración de la prueba, por cuanto, previamente al cerramiento de la terraza del de apelante, se habían realizado en la urbanización otros cerramientos de terrazas y balcones; b) el cerramiento se ajustaba a lo establecido en la Junta de 31 de Julio de 2.004; c) el apelante fue autorizado para realizar el cerramiento de su terraza; d) abuso de derecho por el ejercicio selectivo de acciones.

Por su parte, la actora impugna la sentencia en el particular relativo a las costas.

La Comunidad de Propietarios, además, se opuso al recurso de la contraria y solicitó la confirmación de la sentencia, salvo en el particular relativo a las costas.

SEGUNDO.- Es preciso indicar, con carácter general, que con la actual y anterior normativa, las fachadas de los edificios son elementos comunes a todos los copropietarios, tal como se desprende de lo dispuesto en los arts. 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , en especial de la enumeración "ad exemplum", que en el primero de ellos se hace. De acuerdo con lo prevenido en el art. 11 de la L.P.H . la realización de obras que implique alteración de la estructura, fábrica del edificio o elementos comunes afectan al título constitutivo y exigen unanimidad de la Junta de Propietarios, conforme al art. 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , es decir, que no pueden realizarse sin el acuerdo unánime de la referida Junta. Por otra parte, el art. 7 de la L.P.H . dispone que "1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.", añadiendo el art. 12 que "La construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio o de las cosas comunes afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo". Por lo tanto, la alteración de los elementos pertenecientes a la fachada del edificio en los que la demandante ha realizado las obras a cuya retirada se le ha condenado, requiere el consentimiento unánime de la comunidad; consentimiento que en éste supuesto no concurre. Por otra parte, como ya se recordó en sentencia dictada por esta misma Sala con fecha 21 de Febrero de 2.005 , son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo que establecen, como antes ya expusimos, que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores y no perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, (así, entre otras, sentencias de 23 de diciembre de 1982 , 3 de octubre de 1983 , 10 de diciembre de 1990 y 6 de noviembre de 1995 ). Es evidente que las obras realizadas suponen alteración de elemento común, por entender que dichas alteraciones afectan en todo caso al título constitutivo, por lo que las mismas exigen para su realización un acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, a tenor del art. 12 LPH , ( art. 17.1 LPH ) que, al no existir, determina la ilicitud, por inconsentidas, de las mismas, con las consecuencias expresadas anteriormente. Aunque no es objeto de discusión el carácter de estas obras, debe señalarse que la aplicación jurisprudencial del anterior art. 11 (hoy art. 12 LPH ) ha supuesto la equiparación de alteración de elemento común y modificación del título, por lo que se han considerado igualmente sometidas al régimen de unanimidad cualesquiera modificaciones (con los límites derivados de la propia LPH), por entender que son, en todo caso, alteraciones en las cosas comunes, con independencia de la incidencia en la seguridad del edificio, de la ubicación externa o interna de la alteración ( STS 24 Feb. 1996 ), etc. Tal exigencia se mantiene inalterada tras la entrada en vigor de la modificación operada por Ley 8/1999, de 6 abril de la Ley 49/1960, de 21 Jul., sobre Propiedad Horizontal cuando contempla en el artículo 7. núm. 1 la obligación que incumbe a todos los propietarios de abstenerse de realizar en los elementos o instalaciones comunes modificación alguna, siendo múltiples las sentencias que refuerzan la taxatividad de dicha exigencia legal.

En el caso de autos, la demandada ha llevado a efecto un cerramiento metálico de su terraza. La realización de dicha obra no ha contado con la autorización de la Comunidad, o por mejor decir, la Comunidad no le autorizó a ejecutar un cerramiento de dichas características, sino un cerramiento sin perfiles, y no el que llevó a efecto, que era de carpintería de aluminio, estando acreditado que en Junta de Propietarios de 31 de Julio de 2.004 se acordó que, respecto de los cerramientos solo se permitía el sistema "lumon" o acristalamiento sin perfiles, siendo expresamente corroborada esta voluntad comunitaria en la Junta de Propietarios de fecha 9 de Agosto de 2.008, en concreto en su punto nº 5, donde se dice que "toma la palabra el Sr. Administrador y recuerda a todos los presentes que desde la constitución de la Comunidad, en sus primeras reuniones, se decidió que no se podían instalar cierres metálicos de aluminio, tan solo la Comunidad aprobaba el sistema Lumon o acristalamiento sin perfiles. Teniendo esto en cuenta y en vista de la instalación de cierre de aluminios que el propietario Lorenzo realizó en su vivienda, se decidió en Junta Ordinaria de Propietarios de fecha 27/08/2005 en el punto 4º del orden del día solicitar al Sr. Lorenzo la retirada de estos elementos no permitidos y si no las retirara iniciar acciones judiciales reclamándole su retirada......Se propone actuar de la misma forma contra todos aquellos propietarios que hayan instalado no sólo otros cierres similares al del Sr. Lorenzo , sino también contra aquéllos propietarios que hayan instalado antenas parabólicas en terrazas y balcones........Por tanto se aprueba requerir a aquellos propietarios que hayan instalado esta serie de elementos para su retirada, y en el caso de no obtener respuesta o de que estos elementos no sean retirados, se aprueba seguir el mismo procedimiento que se ha hecho con el Sr. Lorenzo , que no es más que una reclamación judicial"

El pronunciamiento de la Junta de Propietarios es tan claro, contundente y manifiesto, que no merece mayores análisis.

TERCERO.- Y además, en dicho acuerdo ya se está avisando de que hay otros vecinos que han llevado a cabo actuaciones similares a las del Sr. Lorenzo , o instalación indebida de antenas parabólicas, y se acuerda, respecto de ellos, requerirlos para que las retiren o proceder judicialmente contra ellos, al igual que contra el Sr. Lorenzo , lo que indica que fue el Sr. Lorenzo el primero que procedió a ejecutar un cierre indebido de la terraza (por no ajustarse a lo previsto en las Juntas referiddas), por lo que no ha lugar a acoger las tesis defendidas por el recurrente relativa a la vinculación de la actora con los actos propios, ni ha lugar a planteamientos relativos a situaciones de abuso de derecho ni vulneración del principio de igualdad, por cuanto ha quedado acreditado que la Comunidad conoce que, a raíz de la ejecución de la obra llevada a efecto por el Sr. Lorenzo , se han realizado otras, habiéndose acordado requerir a los respectivos propietarios para que retiren los elementos instalados, bajo advertencia de iniciar acciones judiciales, siendo la del Sr. Lorenzo la primera que se ha ejercitado, lo que demuestra una voluntad inequívoca de mantener el criterio relativo al cerramiento de las terrazas sin perfiles, sin que se aprecien situaciones de abuso, de aplicación de criterios selectivos, o de vulneración del principio de igualdad.

El recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia que hace la Comunidad de Propietarios actora, debe convenirse con la misma que la sentencia recurrida no es clara en este punto, pues ha quedado acreditada la voluntad inequívoca de la Comunidad de Propietarios de prohibir el cerramiento de terrazas y balcones que no se ajusten al sistema "Lumon", es decir, cerramientos sin perfiles, y ello aún cuando en la Junta de 31 de Julio de 2.004 se dijera que "los acabados y terminaciones escogidos no son los únicos posibles", porque a continuación se dice que "dentro de los márgenes aprobados por esta Comunidad en anteriores reuniones", es decir, que el sistema "Lumon", como marca comercial que es, no sería el único modo de llevar a afecto el cerramiento, sino que se posibilitaban otros, pero dentro del sistema elegido de cerramientos sin perfiles, que es la norma básica de la Comunidad en esta materia.

Por todo ello, es procedente revocar la sentencia en este particular, imponiendo las costas de la primera instancia al demandado Sr. Lorenzo , manteniendo el pronunciamiento sobre costas en cuanto al primeramente demandado Lorenzo .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Lorenzo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrox, con fecha de 20 de Octubre de 2.009 , en los autos de procedimiento ordinario 619/2007, y, estimando al mismo tiempo la impugnación de la referida resolución formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , debíamos:

A) Imponer las costas de la primera instancia al demandado Lorenzo , salvo las derivadas de la primera demanda dirigida contra Lorenzo , respecto de las que habrá que estar a lo acordado en la sentencia de primera instancia.

B) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

C) Imponer al apelante Lorenzo las costas de esta alzada derivadas de su recurso de apelación.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada que sean consecuencia de la impugnación de la sentencia formulada por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.