Sentencia Civil Nº 124/2014, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 162/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00124/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

19130 37 1 2013 0100229

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000309 /2011

Apelante: Ambrosio

Procurador: MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO

Abogado: MARCELINO LLORENTE MATEO

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Regina

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 124/14

En Guadalajara, a treinta de abril de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000309/2011, procedentes del JDO.PRIMERA INSTANCIA N.5 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000162 /2013, en los que aparece como parte apelante, Ambrosio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA TERESA HERNANDEZ ARROYO, asistido por el Letrado D. MARCELINO LLORENTE MATEO, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, Regina , sobre Guarda y Custodia, alimentos de hijo menor no matrimonial, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 25/10/2014 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Sra. del Olmo Antoranz, en nombre y representación de DÑA. Regina , frente a D. Ambrosio y, en consecuencia, se establecen las siguientes medidas en relación con la hija común de ambos, menor de edad: Ambos progenitores compartirán la patria potestad de la menor. La guardia y custodia de la misma se atribuye a la madre, DÑA. Regina . Se atribuye el uso del que fuera domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 , núm. NUM000 - NUM001 de Guadalajara, a la madre, en cuya compañía quedan la menor. Se establece un régimen de visitas a favor del padre con el siguiente contenido: Fines de semana alternos, desde la salida del colegio de la menor el viernes a las 20:00 horas del domingo. Cuando al fin de semana vaya unido algún día no lectivo, éste se unirá al correspondiente fin de semana con el mismo horario ya señalado. Vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano por mitad. A falta de otro acuerdo corresponderá a la madre elegir los años impares y al padre los pares. El primer período de las vacaciones de Navidad abarcará desde la salida del colegio de la menor el último día lectivo a las 20:00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde las 20:00 horas del 30 de diciembre a las 20:00 horas del último día no lectivo. El primer período de las vacaciones de Semana Santa abarcará desde la salida del colegio de la menor el último día lectivo hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo período desde las 20:00 horas del Miércoles Santo a las 20:00 horas del último día no lectivo. El primer período de las vacaciones de verano abarcará desde la salida del colegio de la menor el último día lectivo a 21:00 horas del 31 de julio, y el segundo período desde las

21:00 horas del 31 de julio a las 21 horas del último día no lectivo. Durante las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano quedará en suspenso el régimen ordinario de visitas de fin de semana. Todo ello se establece sin perjuicio, desde luego, de lo que los progenitores de común acuerdo y en mayor interés de la menor puedan acordar. A falta de otro acuerdo, la recogida y entrega de la menor se realizará siempre en su domicilio habitual, excepto cuando corresponda recogerla en el colegio. Se establece una pensión alimenticia de 300 € al mes a favor de la hija menor, que administrará el progenitor custodio y que se ingresará por D. Ambrosio por meses anticipados, entre los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada al efecto por la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente, a partir del 1 de enero de 2012, conforme a las variaciones que experimente anualmente el IPC, que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo autonómico que pudiera sustituirle. Dicha pensión se establece sin perjuicio de los gastos extraordinarios que serán abonados por mitad por ambos progenitores, debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios se hallan incluidos dentro de la suma fijada corno pensión alimenticia. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ambrosio se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 29 de abril del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación que nos ocupa se deduce frente a la resolución del Juzgado de instancia de fecha 25 de octubre de 2011 que entre otras medidas otorgaba la custodia de la hija menor a la madre, instando el padre y recurrente le sea atribuida la custodia de la menor, habiendo tenido lugar una serie de hechos tras la resolución referida que no pueden ignorarse al afectar directamente a la materia sobre la que ha de efectuarse el pronunciamiento en esta alzada.

Como dato importante a valorar hay que hacer referencia a la declaración administrativa de desamparo de la menor el 14 de noviembre de 2011, a la que se opuso el progenitor hoy recurrente archivándose su tramitación ante la resolución de la Coordinadora de los Servicios Perifericos de Sanidad y Asuntos Sociales acordando el cese de la tutela ex lege, argumentando que 'existe al menos un progenitor que cumple las obligaciones de cuidado, desapareciendo en consecuencia una situación de desamparo'.

Esta Sala acordó la exploración de la menor manifestando en la misma Zaira que vive con su padre y su hermana que le gusta vivir con ellos, que se encuentra a gusto y que quiere seguir así.

Hay que tener en cuenta que en materia de protección de menores, el interés supremo es el del propio menor, pudiendo, y debiéndose prescindir de cualquier otro tipo de interés, que pudiera colisionar con los de aquellos y, precisamente por ello, el artículo 21 de la Ley Orgánica 1/1996 establece que el internamiento de los menores deberá ser lo más breve posible, ahora bien, esta regla general tiene una excepción prevista en la misma norma: que el interés del menor aconseje otra cosa. Se parte, por tanto, del principio general de brevedad en el internamiento de los menores, debiendo tenderse, con la mayor celeridad posible, a dar soluciones efectivas que redunden en beneficio del menor, ahora bien, el beneficio del menor no es siempre desviar automáticamente a los menores hacia una familia de acogida o, como se pretende en este supuesto, a constituir un acogimiento preadoptivo, pues el principal interés de los menores pasa por su reintegro a su familia de origen y, solo en el caso de que ello no sea posible, deberá acudirse a la adopción de otras medidas. El derecho del menor a crecer y ser educado en el seno de la familia natural es un derecho fundamental, sancionado tanto en el ámbito del Derecho Internacional como en el propio y éste derecho no debe ser entendido como desideratum o mero enunciado, sino como criterio informador en la materia. La Convención de los Derechos del Niño, adoptada por Resolución de la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 20 de diciembre de 1990, prioriza el mantenimiento del niño en el seno de la familia de origen, y la declaración de Naciones Unidas sobre los principios jurídicos aplicables a la protección y al bienestar de los niños mantiene idéntico criterio. En el artículo 8 de la Convención se reconoce el derecho del niño a preservar su identidad incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas, añadiendo el artículo 9 que 'Los Estados partes velarán porque el niño no se vea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño'. El mismo principio se refleja en los artículos 10, 18, 19 y 20 de la Convención. Igualmente, en la Exposición de Motivos del Convenio suscrito en la Haya el 29 de mayo de 1993, relativo a la protección del niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, ratificado por España, y que se inspira en los principios consagrados en la Convención de los Derechos del niño, se reconoce que para el desarrollo armónico de su personalidad, el niño debe crecer en un medio familiar, en un clima de felicidad, amor y comprensión y se recuerda que cada Estado debería tomar con carácter prioritario medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen.

Estos argumentos sin duda, junto a la inexistencia de obstáculo a la custodia por el padre, habiendo interesado este progenitor la misma, motivaron la resolución administrativa de la tutela ex lege, pues es prioritario el mantenimiento del menor en su familia natural lo que no implica primacía de éste derecho sobre el auténtico beneficio del menor, el denominado favor minoris, puesto que también el artículo 19 de Convención sobre los Derechos del Niño advierte de la necesidad de adoptar cuantas medidas sean precisas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico, o mental, descuido, o trato negligente. Precisamente por lo importante que es preservar al menor de cualquier situación de mal trato físico o psíquico, en su artículo 3 señala que 'En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas o de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'.

En cualquier momento en que se tenga conocimiento de que ha existido una situación de desamparo la administración encargada de proteger a los menores tiene la obligación de actuar. El desamparo es definido por la doctrina como aquella situación de hecho, querida o no, que se produce a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecido por las leyes para la guarda de los menores, situación caracterizada por la privación de la asistencia o protección moral y material necesarias lo que dará lugar, de forma automática a la asunción de la tutela por la entidad pública que tiene encomendada la protección de los menores, con privación de la guarda y custodia da los padres biológicos.

Si bien la declaración de desamparo de los menores, sobre la que no es este el procedimiento para pronunciarnos al respecto, cabe apuntar que en este caso, estaba plenamente justificada, habiéndose desentendido la madre que no muestra interés en la menor, no existiendo obstáculo alguno para cuestionar la capacidad del padre para asumir la custodia, habiéndose manifestado con rotundidad, por la menor sobre su deseo de permanecer junto a su padre, por lo que solo cabe concluir en la forma interesada por el mismo revocando la resolución de instancia y atribuyendo al recurrente la custodia de la hija común.

En lo que se refiere a la pensión alimenticia a favor de la menor teniendo en cuenta los ingresos de la madre y las necesidades de aquella se considera proporcional el establecimiento de una pensión mensual de 200 euros que se ingresaran por Dña. Regina por meses anticipados en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta designada al efecto por D. Ambrosio , dicha cantidad se actualizara anualmente conforme al IPC, pensión que se establece sin perjuicio de los gastos extraordinarios que serán abonados por mitad.

No habiéndose solicitado régimen de visitas en su favor por la progenitora no custodia, que no ha mantenido contacto con la menor tras la situación de desamparo, sin personarse en la causa en esta alzada circunstancias que aconsejan la suspensión del derecho de visitas, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 94 C.C ., todo ello, en interés de la hija menor, sin perjuicio de que, como ya tiene suficiente juicio, sea la hija la que decida si mantiene contacto telefónico con su progenitor o de cualquier otra forma según tenga por conveniente.

Estimándose el recurso interpuesto no se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto debemos revocar la resolución impugnada, atribuyendo la guarda y custodia de la menor Zaira a su padre Ambrosio

Se fija una pensión alimenticia mensual a favor de la menor de 200 euros que se ingresara por Dña. Regina por meses anticipados en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta designada al efecto por D. Ambrosio , dicha cantidad se actualizara anualmente conforme al IPC, pensión que se establece sin perjuicio de los gastos extraordinarios que serán abonados por mitad.

No ha lugar a establecer régimen de visitas respecto del progenitor no custodio.

No se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En su caso, restitúyase al apelante el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.