Sentencia Civil Nº 124/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 316/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00124/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : 001370

N.I.G.: 09056 41 1 2015 0100083

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000316 /2015

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000061 /2015

RECURRENTE: MARMOLES RODIN SL

Procuradora: MARIA JOSE MARTINEZ AMIGO

Abogado: IGNACIO JAVIER ARIZNAVARRETA ESTEBAN

RECURRIDO: JESUS LUMBRERAS, S.L.

Procuradora: MARIA LUISA VELASCO VICARIO

Abogado: JUAN MANUEL GARCIA-GALLARDO GIL-FOURNIER

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, D. FRANCISCO MARÍN IBÁÑEZy D. ROGER REDONDO ARGÜELLES, ha dictado la siguiente,

S E N T E N C I A Nº 124.

En Burgos, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 316 de 2.015, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 61/15, del Juzgado de Primera Instancia de Briviesca (Burgos), el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 23 de junio de 2.015 , sobre nulidad de contratos y otros extremos, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante- apelante, la mercantil 'MÁRMOLES RODÍN, S.L.', representada por la Procuradora Dª María José Martínez Amigo y defendida por el Letrado D. Ignacio Javier Ariznavarreta Esteban; y, como demandada-apelada, la mercantil 'JESÚS LUMBRERAS, S.L.', representada por la Procuradora Dª María Luisa Velasco Vicario y defendida por el Letrado D. Juan Manuel García Gallardo Gil Fournier. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.-Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'que desestimo la demanda interpuesta por la mercantil MÁRMOLES RODÍN S.L, en la persona de su representante legal D. Roberto Arce representada por el Procurador Sr. Martínez Amigo y defendida por el letrado Sr. Ariznavarreta Esteban, contra, como demandada la mercantil JESÚS LUMBRERAS S.L, en la persona de su representante legal y Administrador Solidario D. Gines , representada por la Procuradora Sra. Velasco Vicario y defendida por el letrado Sr. García-Gallardo Gil-Fournier, con condena en costas a la mercantil actora.

2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 4 de febrero de 2.016, en que tuvo lugar.

4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.Son hechos de los que hay que partir para la resolución de la presente litis los siguientes:

1) La parte actora Mármoles Rodin SL era propietaria de una finca urbana en la que había construido una nave donde desarrollaba su actividad. Para la adquisición y construcción de la indicada parcela Mármoles Rodin suscribió varios préstamos hipotecarios sobre la indicada finca, y en concreto a fecha 27 de junio de 2013 aparecía gravada con las siguientes hipotecas:

- Hipoteca a favor de la Caja de Ahorros del Círculo de fecha 26 de mayo de 2001 en garantía de la devolución de un préstamo de 31.253.63 €.

- Hipoteca a favor de la Caja de Ahorros del Círculo de fecha 20 de mayo de 2003 en garantía de la devolución de un préstamo de 156.000 €.

- Hipoteca a favor de la Caja de Ahorros del Círculo de fecha 21 de abril de 2005 en garantía de la devolución de un préstamo de 70.600 €.

- Hipoteca a favor de la Caja de Ahorros del Círculo de fecha 30 de junio de 2010 en garantía de la devolución de un préstamo de 115.000 €.

2) A fecha 28 de junio de 2013 el saldo deudor de Mármoles Rodin a resultas de los préstamos hipotecarios era de unos 208.000 €, sin que la sociedad pudiera afrontar el pago de los préstamos con sus ingresos ordinarios, ni obtener una refinanciación para el pago de sus deudas.

3) Por ese motivo con fecha 28 de junio de 2013 celebra contrato de compraventa con la demandada Jesús Lumbreras SL sobre la finca y la nave por un precio pactado en escritura de 169.421 € más IVA (35.578,41 €), total 205.000 €.

4) Con fecha 1 de agosto de 2013 las mismas partes otorgan una escritura de complemento de la anterior en la que declaran que, a pesar de tratarse la compraventa de una operación exenta del pago de IVA, sin embargo renuncian a la citada exención. En consecuencia el comprador podrá deducirse el IVA pagado en sus declaraciones del impuesto, y el vendedor deberá declarar el IVA cobrado en las suyas. Sin embargo, según declara en el acto del interrogatorio el legal representante de Mármoles Rodin, en Hacienda le dijeron que era una operación exenta de IVA y que por lo tanto no estaba obligado a declarar el IVA cobrado, por lo que al final se quedó con él. En definitiva, Mármoles Rodin percibió 205.000 €, y con esa cantidad, más otros 3.000 €, según declara el propio don Modesto , canceló los saldos de los préstamos que tenía pendientes.

5) Una vez realizada la compraventa de la nave, y como quiera que en el Registro figuraban también sendas cargas a favor de la TGSS por importes de 5.270,55 € y de 7.500 € se celebra un contrato de compraventa de la maquinaria de Mármoles Rodin por un precio similar al valor de las citadas cargas de 13.390 € más IVA (2.811,90 €).

6) Con fecha 1 de julio de 2013 se celebra un contrato de arrendamiento entre las partes sobre la nave y Mármoles Rodin queda como arrendatario por un plazo de cinco años y una renta de 1.500 € al mes. En el contrato de arrendamiento se dice en su cláusula tercera que el arrendatario podrá comprar a la propiedad el negocio en el precio que estime el arrendador a la fecha de la propuesta de compra.

7) Mármoles Rodin no paga ninguna de las rentas de las mensualidades de julio, agosto y septiembre. Posteriormente el 18 de noviembre de 2013 don Modesto de Mármoles Rodin ofreció a don Gines la continuidad del arrendamiento, pero esta vez a nombre de una nueva sociedad llamada Mármoles la Bureba con unas condiciones similares a la del contrato anterior, que don Gines no aceptó a la vista de la falta de pago de las rentas del contrato de 1 de julio. Finalmente lo que hizo Gines fue arrendar la nave a una nueva sociedad llamada Mármoles Franco constituida por antiguos trabajadores de Mármoles Rodin, que son los que han venido explotando el negocio pagando 1.000 € mensuales de alquiler.

Segundo.Con estos antecedentes lo que plantea la parte actora es una acción de nulidad del contrato de compraventa por simulación al encubrir en realidad un contrato de préstamo, y de forma subsidiaria la declaración de que existe un negocio fiduciario del tipo fiducia cum creditote, reconociendo a la actora la titularidad real de la finca y la obligación de la parte demandada de no transmitir la finca a terceros y concertar con la actora un contrato de arrendamiento para que esta pueda proceder a la devolución del préstamo con el pago de las rentas. La sentencia del Juzgado no da lugar a ninguna de las dos acciones, al considerar que se trató de una compraventa perfectamente válida.

En esta segunda instancia se vuelve a insistir en la nulidad del contrato por simulación, y de forma subsidiaria en que se trata de un negocio fiduciario. El negocio fiduciario no es un negocio simulado. No hay como en la simulación un negocio aparente que encubre otro negocio real. Lo que hay en el negocio fiduciario es una titularidad aparente del fiduciario, que se contrapone a la titularidad real del fiduciante, pero el negocio en virtud del cual se produce esa transmisión aparente de titularidad es un negocio querido verdaderamente. Y sus efectos en cuanto a la atribución de la propiedad también lo son, si bien limitados estos efectos por los pactos de fiducia que son aquellos a los que han llegado fiduciante y fiduciario, y que pueden hacer incluso que la cosa vuelva a poder del fiduciante una vez que este cumpla aquello a lo que se obligó. Sin embargo, mientras tanto, el contrato celebrado despliega todos sus efectos de forma que el pacto de retroventa no opera como consecuencia de la nulidad de la compraventa por simulación, sino al resolverse la compraventa de común acuerdo por las partes.

A pesar de que la parte actora insiste en el recurso en la tesis del negocio fiduciario, en realidad la mecánica de la operación, si no fuera la de un verdadero contrato de compraventa, se acomodaría más a una venta en garantía con pacto comisorio, en la que el acreedor puede quedarse con la cosa entregada en garantía del pago de la deuda, lo que está prohibido por el artículo 1859 del Código Civil . Esto es lo que se dice en la demanda:

- que los 205.000 € recibidos como precio de la venta fueron en realidad un préstamo que Jesús Lumbreras SL hizo a Mármoles Rodin SL, pudiendo el primero quedarse con la propiedad de la nave de Mármoles Rodin en caso de falta de pago del préstamo.

- que Mármoles Rodin SL continuó en la posesión de la nave y en la explotación del negocio, solo en apariencia como arrendatario, y que los 1.500 € mensuales de pago de la renta eran en realidad los plazo de devolución del préstamo.

- que el incumplimiento de la obligación de pago del préstamo por Mármoles Rodin solo en apariencia supondría la resolución del contrato de arrendamiento, suponiendo en realidad la ejecución de la garantía.

Todo lo anterior se corresponde más con la mecánica del negocio simulado que con la del negocio fiduciario. Estas son algunas de las diferencias entre el contrato simulado y el negocio fiduciario:

- En la simulación el contrato de compraventa no es verdaderamente querido, y por eso las partes no se preocupan de salvar las apariencias de la falta de titularidad del acreedor al permitir que sea el deudor el que continúe en el uso de la cosa tal y como lo había venido haciendo hasta entonces. Por el contrario en el negocio fiduciario se procura investir al fiduciario de la verdadera propiedad de la cosa para que este aparezca erga omnes como el verdadero propietario.

- En la venta con pacto comisorio la continuación del deudor en el uso de la cosa se suele disimular con la celebración de un contrato de arrendamiento en el que los plazos fijados no se corresponden con rentas pagadas a precio de mercado, pues llevan incorporado el valor añadido de la remuneración al acreedor por el dinero prestado. En este caso se fija una renta de 1.500 € mensuales cuando en el contrato posterior celebrado con Mármoles Franco la renta es de 1.000 € al mes.

- En la venta con pacto comisorio, y comoquiera que muchas veces el interés del deudor es la de devolver cuanto antes el dinero prestado, se suele pactar una opción de compra en el contrato de arrendamiento como forma de saldar el resto de la deuda. Por el contrario en la fiducia cum amico el pacto de retroventa se suele dejar por escrito, como el resto de los pactos a que mutuamente se obligan fiduciante y fiduciario. En este caso no hay pacto alguno, siendo todo elucubraciones que hace la parte actora.

En definitiva, en el negocio fiduciario se simula la titularidad de la cosa, pero el contrato celebrado es un contrato válido, mientras que en la venta en garantía con pacto comisorio lo que se simula es el negocio, que no es una compraventa sino un contrato de préstamo. En el negocio simulado las partes simulan el crédito o la deuda derivada del préstamo y no necesitan plasmar la existencia del préstamo por escrito porque la propia mecánica del contrato simulado garantiza al acreedor el cobro de la deuda. Sin embargo en el negocio fiduciario las partes necesitan que los pactos entre fiduciante y fiduciario consten de alguna forma por escrito, porque es la única forma de que pueda conocerse la cuantía y el origen de la deuda o del crédito.

Como dice la STS de 20 de diciembre de 2007 : 'Por tanto, no se trataba de una fiducia de tipo cum creditore (ni mucho menos cum amico) sino de una clara simulación, negocio jurídico simulado, compraventa, con simulación relativa, en el sentido de que encubría un préstamo con garantía y la garantía era, nada menos, que el acreedor (que fue querellado por usura) hacía suyas las fincas si no devolvía el capital prestado y sus intereses, lo cual no es otra cosa que el pacto comisorio, consistente en que el acreedor hace suya la cosa si se incumple la obligación y el artículo 1859 (y 1884 en la anticresis) dispone que el acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas (...) Lo cual es palpable cuando, como en el caso presente, en la cadena que compraventas jamás pretendieron vender, comprar y, por ende, transmitir el derecho de propiedad (ni siquiera la posesión), sino garantizar un préstamo. Los sujetos de los negocios jurídicos no vendían ni compraban, sino que la función objetiva de los mismos -es decir, la causa- era la garantía de un préstamo, lo cual era evidente a la vista de los hechos admitidos y de los documentos privados que añadían a la aparente compraventa el pacto de retro, dándose la clásica 'venta a carta de gracia'.

Tercero.En el supuesto de autos no se prueba que se haya querido celebrar una compraventa en garantía con pacto comisorio, menos aún un negocio fiduciario del tipo fiducia cum creditore.

Existe una suma de 205.000 € que la parte demandada entrega a la parte actora como precio de venta de la finca y de la nave. Se dice que la cantidad no se entrega como precio sino como préstamo. Sin embargo, a pesar de corresponderse esta suma con la cantidad que la parte actora necesitaba para saldar los préstamos hipotecarios, no se prueba que la misma no se corresponda con el precio de mercado de la nave de Mármoles Rodin. Por no haber no hay prueba pericial que determine el valor de mercado de la finca y de la nave al tiempo de la venta.

Tampoco hay prueba de que la renta de 1500 € no se corresponda con el alquiler de una nave de esa características. Ciertamente el año siguiente se celebra un contrato con Mármoles Franco por una cantidad inferior, pero en este caso sí nos parece que una renta de tan solo 1000 € por una nave con su maquinaria está por debajo de los precios de mercado.

Al principio las partes acuerdan que Mármoles Rodin continúe en el uso de la nave y para eso celebran un contrato de arrendamiento. Sin embargo Mármoles Rodin no paga ni una sola de las rentas. La mejor prueba de que no hay venta simulada ni negocio fiduciario es que Mármoles Rodin en ningún momento demuestra querer cumplir aquello a lo que hubiera debido estar obligado de haberse tratado de alguna de estas figuras, que es saldar la deuda con Jesús Lumbreras para poder recuperar la propiedad de la nave. Como dice el artículo 1282 del Código Civil para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de estos, coetáneos y posteriores al contrato.

Cuarto.Dicho lo anterior, el recurso interpuesto por Mármoles Rodin debe desestimarse. En el recurso se alega sobre todo error en la valoración de las pruebas del Juzgado de instancia, procediendo a un examen pormenorizado de todas las pruebas practicadas, y sacando de las mismas lo que de verdad pudiera haber en la tesis de la parte actora de que se trataba de un negocio simulado. La técnica del recurso, al hacer este examen pormenorizado, se explica porque la sentencia apelada obra de igual manera, reproduciendo la prueba en lugar de realizar, como hubiera correspondido hacer, un examen de los requisitos del negocio simulado y de la fiducia cum creditore, para a continuación determinar si los principales elementos que se dan en alguna de estas figuras jurídicas se repiten en el presente caso. No se actúa de esta manera, y en su lugar se reproduce todo el acervo probatorio, obteniendo conclusiones que más bien se corresponden con el deseo de la parte apelante de encontrar algún apoyo a sus pretensiones que con la de confrontarlas con lo que de específico tienen la simulación mediante la venta en garantía o con la fiducia cum creditore. El error en la valoración de la prueba se predica en el recurso de los siguientes extremos:

De la situación económica de Mármoles Rodin y de la voluntad de venta del negocio.

Se dice por el recurrente que la situación de Mármoles Rodin cuando procede a vender la nave a Gines no es todo lo angustiosa que describe la sentencia. Ciertamente la sentencia se había basado para hablar de la situación de 'iliquidez insostenible' en los repetidos intentos del legal representante de MR para vender la empresa, en la falta de pago de las nóminas a los trabajadores, en la búsqueda de una solución concursal, en la imposibilidad de pagar las cuotas de los préstamos hipotecarios, etc... Y se dice por el recurrente que si la situación de MR no era todo lo mala que describe la sentencia, en tal caso no había necesidad de vender la nave y el negocio, son solo la de buscar apoyo financiero, que es lo que proporciona Gines .

El posible error sobre la situación económica de MR carece de relevancia. Aunque la situación de MR no fuera tan calamitosa, era lo suficientemente mala como para necesitar los 205.000 € que Gines paga a MR. La necesidad de pagar esta cantidad para que los bancos no ejecutaran la hipoteca, con la posibilidad de dirigirse luego contra el administrador de la sociedad en ejercicio de una acción de responsabilidad por falta de disolución o por no instar el concurso no dejaba a MR otra solución que la de pedir prestado el dinero o vender la nave. La venta de la nave, que es lo que al final se hizo, era por lo tanto una solución a la situación de falta de liquidez de MR.

Sobre el precio de las compraventas.

Se alega error de la sentencia al considerar que el precio de la venta de la nave y de la maquinaria son los normales del mercado, cuando lo normal hubiera sido proponer una prueba pericial para determinar cuál era el precio mercado de la finca y de la nave en la fecha del contrato. En realidad la sentencia no tenía por qué haber examinado todas y cada una de las pruebas obrantes en autos sobre el valor de la nave: tasaciones en la escrituras de préstamo, ofertas de compra, seguros suscritos por el propietario... Bastaría con que hubiera imputado a la parte actora, que es la que defiende el carácter simulado del contrato, la carga de probar que el precio de 205.000 €, que es el que al final se cobró, no se correspondía con el valor de mercado. La otra forma de resolver carece de utilidad, pues las diferentes tasaciones u ofertas, al no estar referidas al momento de la compra y al no realizarse con el propósito de compra, no sirven para esta finalidad. De ahí que tampoco se aprecie error en este tema.

Sobre la entrega de los bienes vendidos.

Dice el recurrente que la sentencia yerra también cuando dice que MR puso a Gines , comprador, en la posesión de la nave, como corresponde a las obligaciones del vendedor en el contrato de compraventa. Y se dice que esta entrega no fue todo lo completa que dice la sentencia porque MR continuó en la nave como arrendataria, pagó obras de reparación que hubieran correspondido al propietario, estaban a su nombre los contratos de luz, etc...

Se trata igualmente de pruebas que no desvirtúan el hecho principal, que es que Gines entró en la posesión de la nave, al otorgarse la escritura pública e inscribirse en el Registro, y que la posesión de MR como arrendataria solo duró los tres meses que dejó de pagar las rentas. Posteriormente Gines actuó como verdadero propietario al volver a arrendar la nave y durante todo este tiempo hasta la interposición de la demanda MR ha consentido esta continuidad posesoria.

Sobre la constitución de una fiducia cum creditore.

Mármoles Rodin sigue insistiendo en el recurso en su petición subsidiaria de que se declare la existencia de una fiducia cum creditore. Al respecto ya hemos dicho en el fundamento de derecho anterior que si no se aprecia la existencia de simulación, menos aún la de un negocio fiduciario. Falta en autos cualquier referencia a los pactos internos de fiducia que pudieran existir entre MR fiduciante y Gines fiduciario.

En cualquier caso, aunque se apreciara la existencia de un negocio fiduciario en virtud del cual MR tuviera que devolver a Gines el dinero prestado para poder cancelar los préstamos hipotecarios, faltaría legitimación para exigir al fiduciario el cumplimiento de aquello a lo que se habría obligado, que es conservar la nave en su poder sin transmitirlo a tercero respetando así el pacto de fiducia. Para poder exigir al fiduciario el cumplimiento de esta obligación el fiduciante debe a su vez cumplir con la suya, o al menos estar en condiciones de hacerlo, que es la devolución del dinero. Han pasado más de dos años y Mármoles Rodin no ha devuelto a Gines el dinero prestado; lo único que este ha podido hacer es arrendar la nave a un tercero con una renta inferior para recuperar por lo menos parte de la inversión.

Error en la valoración de la prueba testifical y la prueba pericial.

Finalmente se alega en el recurso error en la valoración de la prueba testifical del testigo don Romualdo , que fue gestor de MR antes de que lo fuera Gines . Dice este testigo que el representante de Gines le propuso al actor pactar un precio de recompra, y luego constituir una nueva sociedad que fuera la arrendataria de la nave que fuera ajena a las deudas de la actora, pero que hubo una inspección de la delegación de Trabajo y que Gines tuvo miedo a una posible sanción si veían a Modesto trabajando allí.

La declaración de este testigo no es determinante, pues no tiene la suficiente vinculación con ninguna de las partes para saber lo que ellas pactaron. Tan solo llevó la asesoría de la actora antes de que lo hiciera Gines , por lo que era conocedor de los problemas económicos de la misma. Pero la declaración de un solo testigo no puede ser suficiente para probar la verdadera naturaleza de un negocio, lo que debe hacerse conforme a la prueba documental, y sobre todo en estos casos de simulación conforme a la prueba de presunciones.

Tampoco es determinante la prueba pericial caligráfica. La pericial caligráfica lo único que ha determinado es la falsedad, o más bien la no autenticidad, de la firma de don Modesto en el documento finiquito del contrato de arrendamiento. Con este documento la parte demandada pretendía probar que, después de tres meses sin pagar una sola renta, fue MR la que entregó las llaves resolviendo el contrato. Sin embargo no hace falta acudir a la prueba de este documento para probar que el contrato de arrendamiento se resolvió de común acuerdo. MR no pagó ninguna renta, ni tan siquiera una parte. Y cuando la parte demandada no quiso firmar un nuevo contrato con la nueva sociedad, sino que lo hizo con Mármoles Franco, la parte actora no hizo protesta alguna sino que consintió durante más de un año la posesión del nuevo arrendatario.

Quinto.Al desestimarse el recurso se imponen a la parte apelante las costas de esta alzada ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María José Martínez Amigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Briviesca en los autos de juicio ordinario 61/2015, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.