Sentencia Civil Nº 124/2016, Juzgado de Primera Instancia - Logroño, Sección 6, Rec 3/2016 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6

LOGROÑO

SENTENCIA: 00124/2016

-

BRETON DE LOS HERREROS 5-7

Teléfono: 941296542/43/44

Fax: 941296545

Equipo/usuario: BCV

Modelo: M68330

N.I.G.: 26089 42 1 2013 0004051

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000003 /2016b

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000635 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Fermín

Procurador/a Sr/a. VIRGINIA CASTILLO DOÑATE

Abogado/a Sr/a.

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA Nº124/2016

En Logroño a 14 de julio de 2016.

Vistos por el Ilmo. Sr. D. Rafael Yangüela Criado, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil de Logroño, los presentes autos de la sección sexta de calificación del procedimiento concursal número 635/13, incidente concursal de oposición a la calificación número (171) 3/16, a instancias de la Administración Concursal de PROMOCIONES RIOJANAS S.A. y del MINISTERIO FISCAL, contra la concursa PROMOCIONES RIOJANAS SA, estando personados en las actuaciones TALLERES ELEUTERIO BURGOS S.L. y la AEAT, y como personas afectadas Doña Benita , Doña Emma , Don Fermín y PROMOCIONES MIBAL S.L. sobre calificación del concurso.

Antecedentes

PRIMERO.Finalizada la fase común y abierta la fase de liquidación de las mercantiles en concurso. se apertura la sección sexta de calificación del concurso, presentando LA AC informe solicitando la solicitando la calificación del concurso como culpable, y fijando como personas afectadas a Benita , Maria Blanca Martínez, S.L. para los que solicita una pena de inhabilitación de DOS AÑOS, Y privación de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, y como cómplices a D Fermín y PROMOCIONES MIBAL, con petición a todos ellos de la devolución de los bienes objeto de las compraventas referidas o en caso de no ser posible su valor.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal emite dictamen solicitando la calificación del concurso como culpable por los mismos motivos y consecuencias que refiere la AC en su informe.

TERCERO.-Dado traslado a las personas afectadas, se ha presentado escrito de oposición por parte de Fermín , solicitando que la calificación del presente concurso debe ser considerada como fortuita.

CUARTO.-Solicitada la celebración de vista, la misma se celebra en fecha 7 de junio de 2016, ratificando las partes sus posiciones y recibido el pleito a prueba, propuesta, admitida y celebrada la misma conforme obra en soporte videográfico, queda el juicio visto para Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Jurisdicción, competencia y procedimiento.

La competencia objetiva y territorial para conocer de la presente causa corresponde a este Juzgado, según lo dispuesto en el Art. 8 de la Ley Concursal ; debiendo tramitarse por los cauces del incidente concursal, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 192 y 194 de la Ley Concursal .

SEGUNDO.-Regulación legal de lacalificacióndelconcurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursa, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

TERCERO.-Pues bien, sobre la base de tales premisas cabe ahora pasar a efectuar el análisis de los supuestos que la AC y el MF, consideran concurren en el presente caso para considerar que la conducta de los administradores debe ser calificada como culpable, que se refieren en el presente caso a las siguientes causas que se tratarán a continuación:

164.2.5 salida fraudulenta de bienes

165.1.3 falta de presentación de las cuentas anuales.

165.1.1 retraso en la presentación del concurso.

CUARTO.-Art. 164.2.5 salida fraudulenta de bienes de la sociedad.

Como dice la SJM de Palma de Mallorca de 25 de abril de 2016' En el caso de la presunción del art.164.2.5º LC , el mismo autor antedicho (ALFONSO MUÑOZ) y en la misma obra citada, (TRATADO DE LA INSOLVENCIA) define unos requisitos que deben concurrir para apreciar la concurrencia de la mensionada presunción:

1. La salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor comprende actos de enajenación en sentido amplio, llegando a los actos de gravamen y de renuncia ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010 )

2. El fraude, el cual viene determinado no tanto por el propósito de dañar a los acreedores, sino por el hecho que con el acto que se realiza no quedarán bienes suficientes para atender a los derechos de los acreedores ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010 , SJM 2 de Barcelona de 9 de mayo de 2006 y SJM 1 de Pamplona de 18 de mayo de 2007 ). Se entiende así el fraude como no un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( SAP Pontevedra de 19 de enero de 2016 .

3. No es equiparable perjuicio a fraude, a los efectos de la calificación del concurso. En el marco del concurso, el fraude es un plus adicional al simple acto perjudicial para la masa ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010 ). La referencia al fraude tampoco puede entenderse como equivalente a la actuación dolosa o gravemente culposa. Se exige un dolo específico del deudor de eludir su responsabilidad patrimonial (SJM 2 Barcelona de 19 de enero de 2007). La prueba del fraude se impone al que lo alega, permitiéndose acudir a la vía de la prueba indirecta de las presunciones judiciales para alcanzar dicha conclusión. Y como ejemplo se parte de la estrecha vinculación entre la sociedad y su administrador y socio único, el escaso lapso temporal de los pagos respecto a la solicitud de concurso (1 mes), o la venta a precio irrisorio ( SAP Navarra de 8 de febrero de 2010 , SAP Barcelona de 27 de abril de 2007 , SAP Valladolid de 15 de diciembre de 2009 y SAP Pontevedra de 14 de abril de 2011 ).

4. El acto dispositivo fraudulento debe haberse efectuado en un periodo de tiempo concreto: en el marco de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

La reciente STS de 26 de abril de 2016 incide en lo anteriormente indicado, y lo relaciona con el ejercicio previo de una acción de reintegración, en el mismo sentido que ha sido invocado por la defensa del SR. Fermín para argumentar la imposibilidad de que opere respecto a su persona la causa invocada, pues no se acordó en la Sentencia que resolvió el incidente concursal previo la existencia de mala fe en su conducta, por lo que no puede apreciarse ahora en sede de calificación.

Dice la citada Sentencia que 'La salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor.

1.- Conforme al art. 164.2.5.º LC , el concurso se calificará como culpable cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudorbienes o derechos.

Aunque la Ley no exige para la apreciación de la conducta culpable que se haya planteado previamente la acción de reintegración en el concurso, en este caso la administración concursal sí la ejercitó, con resultado estimatorio de la rescisión, pero denegatorio de la declaración de mala fe que justificaría la subordinación del crédito resultante de la rescisión ( art. 73.3 LC ).

En la sentencia núm. 174/2014, de 27 de marzo, señalamos que:

«[...] El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida debienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

»La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

»Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».

Es decir, la salida fraudulenta que exige el art. 164.2.5.º LC no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener el deudor de ocasionar un perjuicio a los acreedores.

2.- En este caso, la sentencia recurrida aprecia la concurrencia de esta causa de culpabilidad con fundamento en los mismos hechos enjuiciados en el incidente incoado para la resolución de la acción de reintegración de la masa. Sin embargo, la sentencia firme recaída en dicho incidente, si bien dio lugar a la rescisión de las operaciones que se consideraron perjudiciales para la masa, no consideró que hubiera mala fe. Por lo tanto, en el mismo concurso no puede considerarse en dos resoluciones recaídas en secciones diferentes que en un mismo negocio jurídico no haya mala fe en su celebración y al mismo tiempo sea fraudulento.

Como dijimos en la sentencia 1057/2010, de 7 de diciembre :

«El art. 73.3 LC cuando se refiere a la mala fe en la contraparte del concursado ha querido exigir algo más que el mero conocimiento de la situación de insolvencia o de proximidad a la insolvencia del deudor, así como de los efectos perjudiciales que la transmisión podía ocasionar a los acreedores.

»Así lo ha entendido esta Sala cuando afirma que la mala fe está compuesta por dos aspectos, uno subjetivo y otro objetivo. El subjetivo 'no requiere la intención de dañar', sino 'la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos', y 'se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico' ( Sentencias 548/2010, de 16 de septiembre, y 662/2010, de 27 de octubre)».

3.- En consecuencia, respecto de esta primera causa de culpabilidad del concurso, el recurso de casación debe ser estimado.'

En el presente caso es cierto que la culpabilidad se basa en los mismos argumentos esgrimidos en los incidentes concursales de rescisión de los actos cuestionados, y en tal sentido deben ser asumidos en la presente resolución, pero no es cierto lo que afirma el Sr. Fermín , pues el caso al que se está refiriendo el Tribunal Supremo en su resolución era distinto, pues en la acción rescisoria se había pedido la expresa declaración de mala fe a efectos de subordinación de crédito, que no fue estimada, y en este caso no se realizó tal petición, y la resolución dictada por este Juzgado de fecha 19 de febrero de 2016 no trata en modo alguno la mala fe, sino al contrario, lo considera innecesario, pues cierra el fundamento de derecho cuarto con la frase ' ni siquiera se exige ánimo fraudulento alguno, sino que basta que el acto sea perjudicial para el concurso, como ocurre en el presente caso'. En consecuencia, la resolución previa no impide la apreciación en el presente caso de la existencia de ánimo fraudulento en la conducta de las personas afectadas.

En el caso de autos, la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 19 de febrero de 2016 establece que ' la AC ha invocado en su demanda el art. 71.3 ' actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado', la actora ha acreditado que los codemandados son socios en más de un 10% de la concursa, y en consecuencia personas especialmente relacionadas, y la operación pro la que esta transmite a los mismos las fincas referidas por un valor de 113.479 euros es un acto claramente oneroso para la concursa, por lo que sin mayor explicación concurre el supuesto invocado.

La operación se canaliza a través de la compensación de deudas, por lo que la concursa no recibe nada a cambio de la venta realizada, siendo que la misma se realiza en el año 2012, y la situación económica de la empresa es delicada en cuanto a su tesorería en dicha fecha, existiendo impagados de vencimiento anterior a la fecha de la operación en el concurso, algunas ya desde el año 2010, por lo que el perjuicio para la masa activa del concurso es evidente, pues ha salido de la misma un bien por un importante valor sin entrada de correlativo metálico a su favor, y abonando por compensación la deuda de un acreedor con preferencia y en claro perjuicio del resto de acreedores de la concursa en la fecha de la operación.

Procede la estimación de la demanda.

La entrega de bienes sin ingreso en metálico a sus socios mal puede casar con la actividad ordinaria de la concursa, siendo indiferente que el precio pudiera ser el de mercado en dicho momento, pues lo importante no es que el precio fuera el de mercado, sino que con ello se ha favorecido a unos acreedores, en este caso especialmente relacionados con la concursa, frente a otros, y con ello se cumple el perjuicio para la masa de concurso.'

Y la Sentencia de 17 de diciembre de 2015 en referencia a la otra operación decía que ' la AC ha invocado en su demanda el art. 71.3 ' actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado', la actora ha acreditado que la demandada es socia de la concursa en un 18,29% , por lo que obviamente es persona especialmente relacionada, y la compraventa por la que la concursa se desprende de sus participaciones en otra tercera empresa valoradas en más de 400.000 euros es un acto claramente oneroso para la concursa, por lo que sin mayor explicación concurre el supuesto invocado.

La operación se canaliza a través de la compensación de deudas, por lo que la concursa no recibe nada a cambio de la venta realizada, siendo que la misma se realiza en el año 2012, y la situación económica de la empresa es delicada en cuanto a su tesorería en dicha fecha, existiendo impagados de vencimiento anterior a la fecha de la operación en el concurso, algunas ya desde el año 2010, por lo que el perjuicio para la masa activa del concurso es evidente, pues ha salido de la misma un bien por un importante valor sin entrada de correlativo metálico a su favor, y abonando por compensación la deuda de un acreedor con preferencia y en claro perjuicio del resto de acreedores de la concursa en la fecha de la operación.

Procede la estimación de la demanda. '

Es obvio que si como se ha dicho existían impagos desde el año 2010 el hecho de compensar sus deudas los socios y administradores de la sociedad en el año 2012 contra entrega de bienes presupone un conocimiento por estos de que se está perjudicando el derecho de cobro del resto de acreedores de la sociedad, máxime cuando ellos poseen la información de que ya la misma no está pudiendo hacer frente a sus pagos de modo ordinario.

En cuanto al SR. Fermín , fue administrador de la sociedad hasta el año 2011 y seguía siendo socio de la misma con posterioridad, por lo que mal casa tal posición en la empresa con un desconocimiento de su marcha para evitar en su persona la existencia de la causa de culpabilidad invocada.

QUINTO.-La segunda causa invocada es la del art. 165.1.1 acerca del incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

Como dice la SAP de Barcelona de 23 de abril de 2015 El artículo 165 de la Ley Concursal (EDL 2003/29207) presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso'. La norma nos remite al artículo 5, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

15. La STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a la cuestión de la incidencia causal de la demora en la solicitud con respecto a la generación o el agravamiento de la insolvencia con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal (EDL 2003/29207) no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso , que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ) ».

En el presente caso la administración concursal refiere que la solicitud de concurso se presentó en fecha 8 de julio de 2013, y la insolvencia de la sociedad la sitúa correctamente cuando menos en fecha 31 de marzo de 2012, fecha en la que según las cuentas del ejercicio 2011 la sociedad presentaba riesgo de incumplimiento, y ya no puede pagar los préstamos vencidos, dificultades para pagar a su principal contratista, Covide, que a fecha 31 de diciembre de 2011 le debía 1.063.901,29 euros, así como para el pago de impuestos, pues las deudas con la AEAT ya existen desde junio de 2010 (nos remitimos al informe de la AC sobre tal extremo, folio 7 y 8 , y al hecho de que a pesar de solicitar aplazamientos, en la fecha de solciitud de concurso debía todavía 848.055,71 euros de los 1.119.732,75 euros que había solicitado aplazar, y con un patrimonio realizable de poco más de 1,5 millones de euros, para atender una deuda a corto plazo a finales de 2011 de más de 19 millones de euros.

Sin embargo posteriormente la propia AC reconoce que tal retraso no generó o agravó la insolvencia, pues la diferencia de los resultados de la mercantil en los trece meses que pasaron desde el momento en que se sitúa la situación de insolvencia hasta la presentación de concurso es de unos beneficios de 637.824,61 euros, y en consecuencia, la propia AC rompe la presunción en su informe.

No concurre la causa invocada.

SEXTO.-La última causa invocada se refiere al art. 165.1.3, falta de formulación de las cuentas anuales que en este caso se ciñe a las de los años 2011 y 2012, y en el sentido de que a fecha de presentación del concurso no se hallaban depositadas en el Registro Mercantil.

Interpretando esta nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo del art. 165 y su nueva redacción y que la concurrencia de las causas del art. 165 se extienda no solo ya al dolo o culpa grave sino también a la incidencia causal en la insolvencia, y con especial diferenciación entre los supuestos del art. 165. 1 y 165.3 de la Ley concursal ( incumplimiento del deber de slicitar el concurso por un lado de de formulación de cuentas anuales por otro) destaca la reciente SAP ZARAGOZA 4 DE FEBRERO DE 2016 que establece que' Por último, es objeto de calificación el concurso como culpable por la concurrencia de la causa del art. 165.3 de la LC (EDL 2003/29207), la falta de formulación de las cuentas del año 2013.

En primer lugar, la posibilidad de que la mera concurrencia de esta causa implique la existencia de un aumento o creación e la insolvencia y tal presunción abarque tanto el dolo o la culpa grave como la insolvencia y su causalidad ha sido objeto cuestionamiento por parte de la jurisprudencia, así la SAP de Murcia (sección Cuarta) de fecha 21 de mayo de 2015 razona que:

'Sin desconocer esa nueva doctrina en los términos expuestos, no consta que respecto de los restantes supuestos del art 165 se haya pronunciado el Tribunal Supremo con igual contundencia. Si a ello le unimos que la distinta configuración de los deberes infringidos en el apartado primero y tercero del art 165 impiden predicar su identidad de razón, se considera procedente mantener la exégesis según la cual es preciso concretar y probar en el caso de la hipótesis del apartado tercero de art 165 su relación causal con la causación o agravación de la insolvencia, ya que se está ante una infracción de orden formal del deber de contabilidad, sin el alcance material que implica la inobservancia del deber de solicitar el concurso .

Sobre tal extremo también podemos referir la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Vitoria del fecha 28 DE OCTUBRE DE 2015 que refiere que ' Volviendo a las últimas sentencias del TS acerca de la presunción del art. 165 (01.04.2014, 03.07.2014 y 1.06.2015) debe entenderse que acreditada la conducta base de la presunción (incumplimiento del deber de solicitar concurso ) se presumen el resto de elementos (generación o agravación de insolvencia y relación de causalidad). La diferencia entre las presunciones del art. 165 LC (EDL 2003/29207) y las del art. 164.2 LC (EDL 2003/29207) es que las primeras admiten prueba en contrario, es decir, el demandado puede combatir que concurra el hecho base -lo que como se ha explicado se ha excluido o desestimado en este caso- o puede acreditar que pese a existir ese incumplimiento ello no ha provocado o agravado la situación de insolvencia. Nada de esto dice el demandado y menos acredita, operando así la presunción y con ello la estimación de la demanda de AC y MF.

La concursada no había depositado las Cuentas anuales de los ejercicios 2011 y 2012 al momento de presentación del concurso, En aplicación de la anterior doctrina, y en referencia al caso presente, concurre la causa, pues la concursa no ha acreditado en modo alguno que tal incumplimiento no ha generado o agravado la insolvencia, pues no niega la conducta, y los terceros debían conocer tal situación con su contabilidad.

Concurre la causa.

SEPTIMO.-CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO.-

De los hechos anteriormente referidos se extrae la calificación culpable del concurso de conformidad con lo establecidos en los siguientes artículos:

1º.- 164.2.5 salida fraudulenta de bienes

2º.- 165.1.3 falta de formulación y deposito de las cuentas anuales.

OCTAVO.-PERSONAS A LAS QUE AFECTA LA CALIFICACIÓN CULPABLE.

Por la administración concursal se solicita la afectación de la calificación de las administradoras de la sociedad en dicho periodo de tiempo, María Esther e Benita , que obviamente son las que se deben encargar por un lado de formular las cuentas anuales, y por otro actúan en las operaciones de salida fraudulenta de bienes en nombre de la sociedad, por lo que obviamente deben responder de su conducta.

En cuanto a Fermín y Promociones Mibal S.L. se solicita su afectación como cómplices. Como dice la SAP de Barcelona de 16 de marzo de 2016 El artículo 166 de la Ley Concursal (LC ) establece que: 'Se consideran cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable' .

El Tribunal Supremo ha tenido la posibilidad de perfilar los elementos que configuran la complicidad en el concurso: 'son cómplices del concurso culpable las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como tal. Por consiguiente, para que se pueda apreciar complicidad tienen que darse dos requisitos: a) Que el cómplice haya cooperado de manera relevante con el deudor persona física, o con los administradores o liquidadores del deudor persona jurídica, a la realización de los actos que han servido para fundamentar la calificación del concurso como culpable; b) La cooperación tiene que haberse realizado con dolo o culpa grave. Según su propio sentido gramatical, cooperar significa obrar juntamente con otro u otros para un mismo fin, de donde cabe deducir que cómplice será quien haya obrado juntamente con el concursado, o sus administradores y/o liquidadores, en la realización del acto que haya fundado la calificación culpable, y tal colaboración resulte relevante a los efectos de dicha calificación' (Sentencia de 27 de enero de 2016, ROJ STS 89/2016).

Es obvio que en el presente caso tanto Fermín como Promociones Mibal S.L han participado activamente en las salida fraudulenta de bienes de la sociedad en perjuicio de sus acreedores, pues ambos eran socios de la concursa, Fermín en un 14,42% y la promotora en un 18,29% de la misma, estando participada también mayoritariamente por la familia Fermín María Esther Benita , por lo que es obvio que por ser socios de Promorioja conocían la situación económica de la misma desde el año 2010, siendo que en mayo de 2012, ante la deuda que tenía la promotora contraída con ellos, y conociendo que con su actuación distraían activo de la sociedad, y que con ello el resto de acreedores podía verse perjudicado, celebraron los contratos referidos. Es obvio que su complicidad está acreditada y como tales deben responder en la presente calificación.

NOVENO.-Consecuencias.

Establece el art. 172.2 de la LECO que la Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, lo siguientes pronunciamientos:

1º la determinación de las personas afectadas por la calificación, extremo ya realizado en el fundamento anterior.

2º la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes propios o ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

3º.- la perdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

La administración concursal y el Ministerio Fiscal propone la inhabilitación del administrador por un plazo de 2 años, Siendo este el mínimo legalmente establecido, no procede hacer justificación alguna sobre la gravedad de la conducta, y se impondrá tal periodo a Benita Y María Esther .

Durante dicho periodo queda inhabilitado para administrar los bienes propios o ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo.

Asimismo, procede acordar la perdida en referencia a todos ellos de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

En el mismo sentido, Benita , María Esther , Fermín Y PROMOCIONES MIBAL deberán devolver al activo de la sociedad los bienes que obtuvieron indebidamente del patrimonio del deudor, o en caso de no ser posible, indemnizar a la misma con el valor de venta de los mismos.

No solicitada cobertura del déficit por la AC ni el Ministerio Fiscal, no procede declaración de condena en tal sentido.

DECIMO.-Estimada la solicitud de calificación del concurso como culpable y sus consecuencias, se imponen las costas a la concursa y personas afectadas por la misma.

Fallo

Calificar como culpable el concurso de la entidad PROMOCIONES RIOJANAS S.A. con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a María Esther E Benita , y como cómplices a Fermín Y PROMOCIONES MIBAL S.L.

2. Declarar la inhabilitación de María Esther E Benita por un periodo de DOS AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3. Declarar la pérdida de cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso las personas afectadas.

4. Condenar a Benita , María Esther , Fermín y Promociones Mibal S.L. a la devolución de los bienes de la concursa adquiridos en por escrituras públicas de fecha 16 de abril de 2012 y 30 de mayo de 2012, o en caso de no ser posible, a abonar a la concursada el valor del bien al objeto de la transmisión.

Todo ello con IMPOSICIÓN DE COSTAS a la concursa y personas afectadas.

Contra la presente resolución se podrá interponer recurso de apelación, art 172.4 de la LECO. Para su resolución por la Audiencia Provincial de LA Rioja.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICIDAD.-La sentencia transcrita fue leída y publicada por S.Sª en audiencia de hoy. Doy fe.