Sentencia Civil Nº 125/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 609/2006 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 609/2006

MOD. MDDS. DEFIN. NUM. 1136/2004

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 TARRAGONA (ANTIGUO CI-7)

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

MAGISTRADOS

D. José Luis Portugal Sainz

Dª Sara Uceda Sales

En Tarragona a veintiocho de febrero de dos mil siete.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto por Dª Claudia representada en la instancia por la Procuradora Sra. Amposta Matheu y defendida por el Letrado Sr. Amela i Rafales contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona en 16 marzo 2006, en autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas nº 1136/04 en los que figura como demandante Dª Claudia y como demandado D. Pablo y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda de modificación de medidas planteada por Dª Claudia contra D. Pablo y estimando la demanda de divorcio planteada por este último frente a aquella debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los litigantes, no procediendo la modificación de las medidas interesadas, salvo en lo relativo a la supresión de la pensión alimenticia correspondiente al hijo Luis a partir de la fecha de la presente sentencia. No se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª Claudia en base a las alegaciones que soon de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte apelada se interesa la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Portugal Sainz.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la apelante demandante Dª Claudia se combate la desestimación de prolongar la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que los hijos alcancen la independencia económica, sustituyendo la actual cláusula que establece que la vivienda debía ser inmediatamente vendida al cumplir los 18 años la hija menor del matrimonio, quien actualmente cuenta con 15 años; en la sentencia de instancia se fundamenta el rechazo de dicha pretensión en que aunque la apelante en el momento presente goce de menos posibilidades económicas al no poder desempeñar con continuidad y estabilidad actividad remunerada de ningún tipo, nada hace suponer que la misma no pueda reincorporarse al mercado laboral en los próximos tres años y por otra parte su hija menor Anais cuando alcance la mayoría de edad, puede haber mejorado sustancialmente la situación económica de la apelante y pueda ser la misma que en su día tuvieron en cuenta los esposos al establecer las cláusulas de Convenio Regulador.

Se hace necesario especificar que el uso de la vivienda familiar se atribuye en atención a la custodia de los menores, no sólo según el art. 96 y 83.2 C.Civil , sino también por otras razones que aconsejan atribuir al progenitor custodio el uso de la vivienda familiar, como tratar de minimizar los efectos de la ruptura en el menor, cuyo interés y bienestar tiene siempre carácter prioritario.

Los preceptos mencionados regulan el otorgamiento judicial del uso de la vivienda familiar "a falta de acuerdo de los cónyuges", por ello lo acordado al respecto debe prevalecer.

Es importante señalar que la cláusula que se intenta modificar, a través de este procedimiento de modificación de medidas, fue incorporada a la sentencia de separación de mutuo acuerdo de fecha 26 noviembre 2002 como consecuencia del acuerdo de las partes; la apelante firmó en fecha 9 julio 2002, el Convenio Regulador a los efectos de separación donde se pactó las causas que darían lugar a la extinción del uso de la vivienda; que se ratificó en presencia judicial, con el visto bueno del Ministerio Fiscal y la aprobación judicial, regulándose el Convenio Regulador en el art. 77 Codi de Familia.

Sentado lo anterior, por el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 23 diciembre 1998 , se sostiene que el Convenio Regulador "representa un efectivo negocio, pero de naturaleza mixta, al intervenir en su perfección y consolidación la autoridad judicial, que no desplaza su naturaleza contractual, como parcela de privatización en el derecho de familia y no está sujeto a formalidades rigurosas, bastando que contenga los mínimos, que enumera el art. 90 C.Civil , siendo predominante la voluntad concorde de los cónyuges, con lo que lo acordado alcanza situación de irrevocabilidad, salvo que se produzca su modificación judicial, cuando legalmente proceda, por lo que, en consecuencia, una vez homologado el Convenio -en otro caso carecería de eficacia procesal-, los aspectos patrimoniales no contemplados en el mismo y que sean compatibles, puede ser objeto de Convenios posteriores, que no precisan aprobación judicial y la guarda y custodia la ostenta la madre, por lo que si puede ser cierto que habite Anais con su padre, entendemos, que puede tratarse de una decisión caprichosa y esporádica que no debe considerarse como alteración sustancial, que no le exime al padre de su obligación de satisfacer la pensión alimenticia acordada", en relación a la modificación del Convenio Regulador, en el art. 90 C.Civil se establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o de las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, a través del procedimiento que establece el art. 777.9 L.Enj.Civil , no cabe una alteración unilateral y extrajudicial del convenio regulador, ya que hay que tener en cuenta un mínimo de seguridad jurídica que indica la regla general es la inalterabilidad de esas medidas y, la excepción, la posibilidad de modificación (STC 86/1986, de 25 junio ) de forma que ésta sólo podrá tener efecto cuando se produzcan alteraciones permanentes y no meramente transitorias en la capacidad económica del obligado, ni que deba tenerse en cuenta las pequeñas fluctuaciones en dicha situación económica y rechazarse de plano toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor (SSAP Córdoba 27 marzo 2000, 14 julio 2003, Avila 2 mayo y 22 octubre 1999 , entre otras).

El presupuesto para que opere la modificación es la alteración sustancial de las circunstancias, por lo tanto se han de ponderar las circunstancias que existieron a la hora de adoptar las medidas junto con las actuales, debiendo de proclamarse que el criterio para que opere la modificación de medidas ha de ser siempre el interés de los hijos menores de edad -favor filii-; la interpretación "sustancial" por la Jurisprudencia se concreta de que ese término como alteración en la fortuna provoque, en uno de los supuestos de la relación de imposibilidad de subvenir a sus necesidades vitales; en el derecho comparado el C.Civil francés, en su art. 273 , no consiente la modificación salvo si la ausencia de revisión va a tener para uno de los cónyuges consecuencias de "excepcional gravedad". La Jurisprudencia nueva (SSAP Avila 5 octubre 1995, Cáceres 14 diciembre 1995, 16 enero 1997, Albacete 29 marzo 1999, Tarragona 26 febrero 2007 ) ha establecido para que pueda apreciarse la alteración sustancial la consecuencia de una serie de hechos que se enmarcan en las siguientes características: 1ª Ha de tratarse de hechos nuevos, inexistentes al tiempo de ser aprobado el Convenio; 2ª No es menester que alcance la categoría de insólitas, extraordinarias o imprevisibles; 3ª Han de revestir suficiente entidad, como para que, de mantenerse, se derive un grave perjuicio; 4ª No debe tratarse de aquellas circunstancias que las partes tuvieron en cuenta o razonablemente pudieran contemplar (SSAPP Santa Cruz de Tenerife 20 noviembre 1987, Vizcaya 5 mayo 1999, Castellón 13 octubre 2000; 5ª Aunque no es preciso que se trate de hechos ajenos a la voluntad del obligado (SSAPP Barcelona 29 febrero 2000, 20 marzo 2001); igualmente, sin que existan alteraciones sustanciales de circunstancias, se procede a la modificación de medidas acordadas en Convenio Regulador, si así lo aconseja el interés del menor, el principio "bonum filii" ha de primar por encima de cualquier otro interés, siempre que la medida objeto de controversia afecta a los menores de edad (art. 39 C.E., arts. 2 y 11.2 L. O.P.J. de 15 enero 1996 ).

En este supuesto concreto, ninguna alteración de circunstancias presenta actualmente que justifique la modificación pretendida, por lo que no se da el condicionante de circunstancias sobrevenidas previstas en los artículos 100 C.Civil y 80 Codi de Familia que se centra en la concurrencia de nuevas circunstancias que supongan, como ya se ha explicitado, una variación sustancial. el mantenimiento y admisión de la cláusula en el Convenio de separación y su ratificación judicial desacredita el vicio de consentimiento alegado, por cuanto no existe prueba alguna que le avale, por lo que debe atenerse a lo pactado, y en el momento en que llegue a la mayoría de edad la menor, deja de estar sometida a la patria potestad y si subsiste una alteración sustancial de las circunstancias podrá instarse de nuevo la modificación de la cláusula pactada en el Convenio (SAP Barcelona 4 marzo 2003 ); por lo que se desestima este motivo.

SEGUNDO.- En segundo lugar se invoca por la apelante que acreditado el mayor caudal del alimentante y las menores posibilidades de la guardadora, debe ser incrementada la pensión alimenticia en favor de los hijos, estableciéndose la misma en 250.-euros tal como se postuló en la demanda, si bien en la sentencia de instancia, se reconoce la cantidad pactada en el Convenio Regulador en cuanto a la menor Anais, que se fijó en la cantidad de 120.-euros mensuales, suprimiéndose la pensión alimenticia en cuanto a Luis, dado que es mayor de edad y ha accedido al mercado laboral, y se acuerde la supresión de la misma.

En la sentencia de instancia, se suprime la pensión alimenticia al hijo mayor del matrimonio, ya que es mayor de edad y ya ha accedido al mercado laboral, el Tribunal Supremo, en sentencias relativas a alimentos de los hijos, aún mayores de edad, sostiene para que cese la obligación de la prestación alimenticia, es preciso que el ejercicio de una profesión u oficio se aune la posiblidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, negando el cese de tal prestación, uniendo no tiene un puesto de trabajo con ciertas expectativas de permanencia (STS 5 noviembre 1984 ); en este supuesto concreto, el hijo de ambos, mayor de edad, Luis, ya ha accedido al mercado laboral, ha finalizado sus estudios, ya que ha trabajado en Talleres Riu Clar S.L., ya ha demostrado su capacidad para obtener ingresos propios, y mantener independencia económica (SAP Tarragona 30 septiembre 2005 entre otras), por lo que ratificamos la medida adoptada en la instancia, en cuanto a la supresión de la pensión alimenticia.

Por lo que se refiere a la petición invocada por la apelante, a los fines de que se fije para la hija de ambos Anais, de 15 años, la pensión alimenticia en la cantidad de 250.-euros mensuales, y dado que en la sentencia de instancia se ha fijado la cantidad de 120.-euros, que se acordó por los cónyuges en el Convenio Regulador, aprobado judicialmente, en fecha de sentencia de separación de 26 noviembre 2002; esta Sala atendiendo a lo establecido en los arts. 93 Codi de Familia, artículos 145, 146 y 147 C.Civil , en cuanto pueden modificarse las medidas acordadas cuando concurran alteraciones sustanciales en la fortuna de uno y otro cónyuge y ponderando los ingresos de quien debe prestar los alimentos y las necesidades de quien debe recibirlos, puesto que ha mejorado los ingresos del padre, y han aumentado las necesidades de Anais, dada su edad, 15 años, en cuanto a alimentación, vestido y educación, consideramos que es adecuado, racional, razonable y proporcional, aumentar la cantidad en concepto de pensión alimenticia, fijándose en 200.-euros mensuales; debe significarse en cuanto a las alegaciones efectuadas por el apelado de que ambos hijos, en la actualidad conviven con él, que no pueden tenerse en cuenta ya que no existe ninguna resolución en que conste dicho hecho, y por otra parte la acción ejercitada se fundamenta en modificación de medidas acordadas en sentencia de separación.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación conlleva que no se efectue pronunciamiento en cuanto a las costas del mismo -ex. art. 398 L.Enj.Civil -.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

HABER LUGAR parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por Dª Claudia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Tarragona, en fecha 16 marzo 2006 , que revocamos parcialmente y, en su consecuencia:

1º Fijamos la cantidad de 200.-euros mensuales en concepto de pensión alimenticia que debe satisfacer el padre para su hija Anais, cantidad que experimentará las revisiones del IPC, que efectue el Organismo correspondiente.

2º Se ratifica el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

3º Sin imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.