Sentencia Civil Nº 125/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 284/2007 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

ROLLO Nº

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA Nº 125-08

SECCIÓN DECIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente,

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados:

Dª. Mª Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia a, 27 de febrero de 2008.

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial, en

grado de apelación, los autos de divorcio nº 284/07, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcira, entre partes, de una

como demandante-apelado, Dña. Trinidad , no personada ante esta alzada, y de otra como demandado-apelante,

D. Jesús María , representado por el Procurador Dña. Esther Bonet Peiró, y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada . Doña Mª Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia nº 3 de Alcira, en fecha 04.10.07 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue : " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Trinidad, representado por la Procuradora Sra. Oliver Ferrandis, contra D. Jesús María, representado por la Procuradora Sra. Romeu Maldonado, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes:

1.- La separación de los litigantes, que podrán elegir libremente su domicilio, comunicándoselo uno al otro para hacer posible el cumplimiento de estas medidas.

2.- La hija menor de edad, Ainoa, quedará en compañía y bajo la custodia de su madre, manteniendo la patria potestad conjunta para ambos padres, aunque su ejercicio corresponda a la madre.

3.- Como régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, en defecto de acuerdo entre los progenitores: a) fines de semana alternos, desde las 10 horas del sábado hasta las 20 horas del domingo. Caso de no poder cumplirse dicha visita a causa del estado de salud del menor, esta circunstancia deberá ser justificada por el progenitor custodio con justificante médico al efecto. b) La mitad de los periodos de vacaciones de navidad, fallas, pascua y verano, eligiendo los años impares el padre y los pares la madre. Estos periodos deberán contarse entendiendo que las vacaciones escolares tienen una duración establecida por la Consellería de Educación en el calendario escolar, empezando a las 10 horas del primer día de vacaciones y finalizando a las 20 horas del último día. En todo caso, el progenitor al que le corresponda disfrutar el segundo periodo de las vacaciones, recogerá al menor a las 10 horas del día que comience el segundo y lo reintegrará a las 20 horas del último día de vacaciones. C) Hasta que la menor cumpla cinco años, las vacaciones escolares de verano se distribuirán entre ambos progenitores por periodos semanales alternos. D) Las vacaciones escolares interrumpen el régimen de visitas de fines de semana alternos, con lo que al terminar éstas, el primer fin de semana ordinario corresponde al progenitor que no tuvo al menor consigo el último fin de semana anterior a que se iniciara el periodo de vacacional, con independencia de que las vacaciones coincidan con días del fin de semana. e) En caso de que por existir un puente los días no lectivos se añadan a un fin de semana, los niños permanecerán con el progenitor al que le correspondiera cuidarlos dicho fin de semana. f) Tanto los fines de semana como en los periodos de vacaciones, el progenitor no custodio deberá recoger a los niños y devolverlos al domicilio de éstos y el progenitor custodio. Se establece a los progenitores las obligación de comunicarse recíprocamente cualquier cambio de domicilio de los mismos, especialmente durante las vacaciones, a los únicos efectos de informar al otro progenitor el lugar donde se encuentran los hijos de ambos.

4.- En concepto de pensión alimenticia, el esposo abonará a la esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 400 euros mensuales para la hija menor, más la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan y que sena necesarios para la hija, tales como atenciones médicas y farmacéuticas, actividades extraescolares, etc., previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo. Dicha cantidad líquida será actualizada anualmente de acuerdo con la variación que experimente el IPC establecido por el INE u organismo que le sustituya, y se abonará en el domicilio de la esposa o en la cuenta corriente bancaria o libreta de ahorro que ésta designe. Se fija como contribución de la esposa al levantamiento de las cargas familiares todo el trabajo y dedicación que la guarda y custodia del hijo exige desarrollar en bien del mismo. Y ambos cónyuges deberán hacer frente a la obligación de pago que comparte el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar asumiendo cada uno de ellos el pago de la mitad de cada una de las cuotas o plazos mensuales; y los demás préstamos deberán abonarse por aquel de los cónyuges que los hubiera asumido.

5.- El uso de la vivienda familiar, sita en Alzira c/ DIRECCION000 nº NUM000-NUM001, se atribuirá a la hija menor y a la madre, por ser el interés más necesitado de protección, pudiendo el demandado, previo inventario, retirar sus objetos de uso personal, si no lo hubiere hecho con anterioridad.

6.- La disolución del régimen económico matrimonial.

7.- Se establece una pensión compensatoria temporal a favor de Trinidad y con cargo a Jesús María por importe de 200 euros al mes, y por un plazo de dos años. Dicha cantidad líquida será actualizada anualmente de acuerdo con la variación que experimente el IPC establecido por el INE u organismo que lo sustituya; y se abonará en el domicilio de la esposa o en la cuenta corriente bancaria o libreta de ahorro que ésta designe.

8.- No se hace expreso pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Jesús María se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia , y previo emplazamiento de las partes ante esta Secretaria, se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día de hoy para la deliberación , votación y fallo del recurso, habida cuenta de no haberse práctica prueba ni considerado necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte recurrente se impugna la sentencia de instancia en cuanto a los siguientes pronunciamientos: a) poner a cargo y por mitad de ambas partes el abono del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar; b) la cuantía establecida como contribución a los alimentos de su hija Ainoa y c) el establecimiento de una pensión compensatoria.

SEGUNDO.- Respecto al primer pronunciamiento impugnado, se queja el recurrente de que el Juzgador de instancia pese a lo que argumenta en el fundamento quinto de su resolución en orden a las cargas del matrimonio y pese a la constatación de ser el régimen de separación de bienes el que ha regido su matrimonio , impone en el fallo la obligación de abonar ambas partes el préstamo hipotecario, solicitando se suprima dicha mención del fallo de la sentencia por no tener apoyatura legal.

Pues bien, se establezca o no expresamente en el fallo de la sentencia, lo cierto es que cada uno de los en su momento cónyuges deben abonar el importe del préstamo hipotecario por mitad, porque así se obligaron frente a un tercero y así lo determina las normas que regulan la comunidad de bienes surgida con motivo de la adquisición pro indiviso del inmueble en cuestión , a la que no afecta su régimen económico matrimonial dado que nada específico se pactó en la escritura de capitulaciones matrimoniales.

La nula trascendencia práctica del establecimiento del pago del préstamo hipotecario a cargo de ambos, en situaciones como la presente, hace innecesario el pronunciamiento , pero en el presente caso se considera necesario y útil habida cuenta de los pactos de las partes previos al presente pleito en orden a quién y hasta cuándo se debía abonar dicho préstamo, que por el presente pronunciamiento quedan sin efecto.

TERCERO.- En orden al importe de la pensión alimenticia sabido es que los alimentos a que se refiere el art. 93 del C.Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y en orden a su cuantía por los parámetros que fija el art. 146 , esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Pues bien, en este punto el recurrente se queja de que el Juzgador de instancia no ha tenido en cuenta las necesidades de Ainoa, su hija, nacida el 9 de diciembre de 2003 , toda vez que en el fundamento quinto al que se dedica la argumentación de su establecimiento sólo alude a los ingresos hipotéticos, según su parecer, del recurrente y no a las necesidades de la menor. Más es evidente que en dicho fundamento se argumenta por el Juzgador de instancia acerca de las necesidades de la menor, de la que no se le conocen sean distintas a las propias de su edad, y aún cuando dicha frase le parezca al recurrente poca argumentación , en ella se encuentran implícitas todas las necesidades normales y habituales de una menor de esa edad que son notorias por conocidas, así como, incluso, las del progenitor que la tiene a su cargo respecto de la necesidad de proveerse de una persona o una guardería durante el tiempo que se trabaja y no se puede compartir con la pequeña.

Finalmente y por lo que se refiere a la realidad de los ingresos del recurrente , desde luego la Sala participa de los argumentos esgrimidos por el Juzgador de instancia , de los que concluye son superiores a los declarados , y es que si difícil es a veces poder averiguar lo que realmente percibe una persona por su trabajo, mucho más lo es cuando: 1º) se trata de determinadas profesiones, 2º) cuando uno mismo es el socio y administrador único de la sociedad que luego va a certificar sus ingresos, o 3ª) cuando como en el caso de autos se es autónomo, por lo que en tales casos habrá que acudir, como acertadamente ha hecho el Juzgador de instancia, a los indicios que revelen la realidad de los ingresos. Y en el caso de autos, quiérase o no, es lo cierto que la propia documental obrante en autos y las manifestaciones en el interrogatorio revelan unos ingresos muy superiores a los manifestados por el recurrente, el cual incluso, voluntariamente, llegó a suscribir un convenio en el que se pactaban alimentos en cuantía superior a la establecida en la sentencia de instancia lo que denota la capacidad económica del mismo, por cuya razón debe desestimarse el recurso en este punto.

CUARTO.- Por el contrario la Sala sí considera procedente estimar el recurso en cuanto establece una pensión compensatoria por tiempo de dos años e importe de 200 euros a favor de la que fuera su esposa.

No desconoce la Sala la existencia de resoluciones divergentes cuando, como en casos como el presente, precede a la resolución judicial acerca de tener que decidir o no su establecimiento, un acuerdo de los cónyuges no ratificado judicialmente en el proceso de su separación, en el cual una de las partes renuncia a la pensión compensatoria. Pero es que en el presente caso no existe uno sino dos. En efecto, en el presente caso no sólo existe un convenio fechado en diciembre de 2006 donde clara y diafanamente se renuencia expresamente a dicha pensión , sino que además en otro convenio posterior de fecha 15 de febrero de 2007, y cuya finalidad era como aquél ser aportado y ratificado a presencia judicial, ya no se establece cláusula alguna relativa a la procedencia de su establecimiento . De modo que implícitamente se está renunciando a la misma. Y si por la actora, que es a quien corresponde la carga de la prueba, no ha explicitado ni en la demanda ni en el acto del juicio el porqué firmó esos convenios y achaca a la contraparte el que no se ratificaran a presencia judicial, fácilmente se colige el que debe estar a la prueba que hace en su contra la aportación y predisposición a ratificar unos convenios en los que o bien se renunciaba expresamente a la pensión, o bien expresamente no se pactaba pensión compensatoria alguna a su favor. Y es también ella la que debe estar al contenido completo de dicho documento, conforme al art. 1228 del C.Civil .

La renuncia a su establecimiento junto al carácter dispositivo de la misma, conllevan a la Sala a revocar el pronunciamiento impugnado lo que conlleva la parcial estimación del recurso.

QUINTO.- La estimación , siquiera sea parcial del recurso, conlleva la no imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jesús María.

Segundo.- Revocar la sentencia de instancia en punto al pronunciamiento contenido en el punto siete de la parte dispositiva de la sentencia de instancia , para dejarlo sin efecto y en consecuencia no establecer pensión compensatoria alguna.

Tercero.- No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.