Sentencia Civil Nº 125/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 625/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Apelación 625-2009

1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Algeciras

Asunto núm 101/2009

Rollo de apelación núm 625/2009

S E N T E N C I A Nº 125/2010

En Cádiz a doce de marzo de dos mil diez.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Balbino que ha comparecido en esta alzada representado por la procuradora Sra. Clara García Agulló y defendido por la letrado Sra. Doña Marta Sancho Lora y en el que es parte recurrida Rosa que se ha personado representada por la procuradora Sra. Jaen Sánchez de la Campa y defendida por la letrado Sra Peña González.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Que por la Iltma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 1 de Algeciras con fecha 21 de mayo de 2009 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Rosa contra Don Balbino , y en igual forma parcial la acumulada, seguida a instancia de éste contra aquélla, declaro disuelto el matrimonio contraído entre ellos con los efectos legales inherentes, sin hacer expresa declaración sobre costas causadas y adoptando las siguientes medidas:

Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores a la Sra. Rosa . El Sr. Balbino podrá visitarlos y tenerlos en su compañía los martes y jueves, de dieciséis a veintiuna horas, fines de semana alternos, desde el final de las horas lectivas del viernes a las veinte horas del domingo (en otoño e invierno) o veintiuna horas (en primavera y verano); las vacaciones de Verano, Semana Santa y Navidad por mitad, correspondiendo la elección del período de disfrute a la madre en los años pares y al padre en los impares.

El uso de la vivienda familiar sita en PASEO000 NUM000 de Los Barrios, se atribuye a la demandante y a sus hijos, atribuyéndose el uso de la de Algeciras al Sr. Balbino , quien asumirá en su integridad el préstamo hipotecario que la grava.

En concepto de pensión por alimentos, el Sr. Balbino satisfará a la Sra. Rosa en la cuenta bancaria que ésta designe, los días uno a cinco de cada mes, por meses anticipados, mil ochocientos euros (600 para cada hijo), cantidad revisable anualmente conforme al índice de Precios al Consumo; ambos contribuirán al cincuenta por ciento en los gastos extraordinarios de cualquier clase relativo a los hijos menores.

En concepto de pensión compensatoria, el SR. Balbino satisfará a la Sra. Rosa en la cuenta bancaria que ésta designe, los días uno a cinco de cada mes, por meses anticipados, cuatrocientos setenta y cinco euros (475) por un plazo de cinco años.

El uso del vehículo Rover 75 se atribuye a la demandante y el del Suzuki al demandado.

No ha lugar a fijar litis expresas.".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución de instancia en tanto no contradigan los siguientes

PRIMERO.- El derecho a decidir el lugar de residencia de los menores.

El artículo 19 de la Constitución Española reconoce el derecho de todos los españoles a elegir libremente su residencia, a circular por el territorio nacional y a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca; ámbito de circulación y estancia que debe ampliarse al territorio de todos los países que componen la Unión Europea. La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a un progenitor no significa una pena de confinamiento similar a las prohibiciones u obligaciones establecidas en el Código Penal, en virtud de la cual no se pueda ejercer un derecho constitucional como es el de libertad de residencia.

Sin embargo, la circunstancia de que el progenitor custodio quiera ejercer su derecho a fijar su residencia en el lugar que tenga por conveniente no incluye la potestad de decidir unilateralmente donde tienen que residir los hijos, por que, formando parte esta decisión del haz de facultades integradas en el ejercicio de la patria potestad, esta ha de ser tomada por ambos progenitores si tienen atribuido el ejercicio conjunto de la patria potestad, con posibilidad de acudir al Juez en caso de desacuerdo, para que resuelva en los términos establecidos en el artículo 156 del Código Civil . Cierto es que el Reglamento núm 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 - de aplicación preferente al Código Civil y a las leyes autonómicas-, en el artículo 2.9 se indica que el derecho de custodia otorga la facultad de decidir sobre su lugar de residencia; sin embargo, también lo es que el artículo 2 del citado Reglamento se dedica a las definiciones sin que luego haya ningún artículo que ratifique esta afirmación, por lo que parte de la doctrina entiende que no estamos ante un derecho absoluto del progenitor custodio y que el traslado siempre estará condicionado a que sea beneficioso para el menor.

No obstante ha de dejarse claro que el derecho a decidir sobre el lugar de residencia es una facultad propia de la patria potestad más allá de la mera custodia física que no es a la que se refieren los textos internacionales. En el Convenio de la Haya de 1980 sobre sustracción internacional de menores y el Reglamento de Bruselas II bis, la custodia forma parte de la responsabilidad parental y se interpreta con arreglo a las normas de cada estado, con lo que en España esa custodia que da derecho a decidir el lugar de residencia lo es la patria potestad que se comparte y no la mera tenencia física del menor. En el presente caso, el traslado de los menores desde Algeciras a Sevilla supone una vulneración de la patria potestad del progenitor no custodio ya que ni consta se haya efectuado con su autorización, ni se ha solicitado la autorización judicial supletoria. En el orden civil, y sin perjuicio de que los hechos pudieran dar lugar a la exigencia de responsabilidad penal ( art.622 del CP ), puede dar lugar a instar la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, bien para el cambio de la custodia ( si ello es beneficioso para los menores) bien a la adecuación de las visitas y estancias del progenitor no custodio ante la alteración sustancial de las condiciones inicialmente contempladas. Ahora bien, no sería necesario que se especificara en la resolución pues el derecho a decidir sobre el lugar de residencia no se deriva de una resolución judicial sino que constituye parte del contenido propio del derecho-deber de la patria potestad establecido en la ley, siendo conjunto el ejercicio de dicha patria potestad salvo que sea limitado, restringido o suprimido dicho ejercicio para uno de los cónyuges, lo que si exigiría necesariamente una resolución judicial en dicho sentido.

SEGUNDO.- La pensión compensatoria.-

La pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en el art. 97 del Código civil , responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vehículos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101 , no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1981 de 7 julio , sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria tendente a equilibrar en lo posible, como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. De ahí que la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surja como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado art. 97 CC .

Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras y no debe entenderse como un derecho absoluto sino relativo, condicional, circunstancial y también limitado en el tiempo -salvo casos muy excepcionales- concepción ésta que parte de la idea de que, roto el vínculo matrimonial, ambos cónyuges deben procurarse, dentro de sus respectivas posibilidades, y atendidas todas las circunstancias concurrentes, un medio autónomo de subsistencia, porque el hecho del matrimonio no debe determinar por sí mismo el derecho a una percepción salarial indefinida. Esta clase de pensión no puede convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando la esposa es joven y goza de buena salud, y por tanto de posibilidad de desarrollar su propia actividad profesional, de obtener sus propios ingresos, aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la pensión, para facilitar ese inicio de actividades laborales. El que una de las partes no acceda o no quiera acceder al mercado laboral, no debe ser una carga constante para el otro cónyuge. En algunas ocasiones debido a la edad de la esposa, y que a la concepción de una determinada época, la sociedad entendía que la mujer debía ser preparada para contraer matrimonio, siendo este su fin y no el laboral, la pensión que la esposa perciba del esposo será el único modo de subsistencia, pero hoy día la educación de la mujer ha cambiado, y afortunadamente, salvo raras excepciones, se encuentra equiparada a la del hombre.

A efectos de determinar la procedencia o no de la pensión compensatoria del art. 97 CC , habrá de estarse a la situación existente a la fecha de la concurrencia de la causa base del procedimiento matrimonial sustentado, tomando en cuenta criterios comparativos de carácter temporal y personal a efectos de determinar la situación de desequilibrio matrimonial no configurado, sin más, por el diferente status económico de ambos cónyuges, sino por la constatación de la existencia de un desequilibrio motivado por la situación de crisis determinante de la ruptura del vínculo matrimonial o de la situación de convivencia reflejada por la misma y como efecto directo de dicha crisis. Por ello, el mero hecho de que los ingresos de ambos cónyuges puedan hipotéticamente ser distintos o que los trabajos de ambos sean de naturaleza diferente --temporal, fijo, a tiempo parcial, etc.--, y, por ende, el patrimonio de uno de ellos pueda ser superior al otro, no supone que en caso de ruptura matrimonial tenga derecho el cónyuge con menos ingresos a participar en el exceso que corresponda al otro cónyuge, pues el art. 97 no ampara dicha desigualdad aisladamente considerada (Cfr. TS 1 .ª SS 1 Jun. 1993 y 29 Jun. 1998 ).Así se ha sostenido que " no puede configurarse como un mero mecanismo igualatorio de economías dispares ni de igualdad absoluta en los medios de vida y patrimonio de los cónyuges, habida cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia

A la vista de las pruebas y las declaraciones que se han ofrecido en las actuaciones consta que la esposa Rosa cuenta con 43 años, tiene como titulación la formación profesional en educación infantil, habiendo trabajado durante el matrimonio durante un año y medio hasta que se quedó embarazada. Contrariamente a lo que se invoca por el apelante, a pesar de que es jugadora de padel, no se gana la vida con ello y cuando estaba en Algeciras, daba clases a hijos de amigas una vez en semana pero sin que profesionalmente pudiera llevarlo a cabo pues no tenía la habilitación necesaria. Cierto que reconoce que vendió ropa de la tienda de su madre y que en alguna ocasión --suministrada por una amiga-, ropa deportiva entre sus compañeras. Pero nada más.Ahora, que se encuentra en Sevilla y se ha constatado en el transcurso de la apelación, consta que trabaja para su madre en la tienda que ésta tiene en la capital hispalense por la que percibe mensualmente, al menos, 400 euros. No obstante, del contrato de arrendamiento que tiene suscrito parece que pudiera tener mayores ingresos por cuanto que difícilmente casan los ingresos con el paga de un alquiler de 750 euros. Las circunstancias durante el matrimonio constan en las actuaciones. El marido, apelante, es médico de familia con destino en Algeciras, donde vivían con sus tres hijos hasta la crisis matrimonial. Habiendo adquirido de consuno el chalet de los Pinos, en el que parece se invirtieron también en todo o en parte los 38-39 millones que en el acto del juicio reconoció el apelante que percibió Rosa por la venta en Sevilla de un piso que tenía ella con carácter privativo. Lo cierto es que el nivel de vida que han llevado es el normal correspondiente a una familia de clase media y es claro que la crisis del matrimonio, que ha frustrado el proyecto común, genera, pese a las consideraciones - legítimas de la defensa del esposo-acerca de la no concurrencia de los requisitos habilitantes, un desequilibrio en la esposa que ha de ser justamente compensado y que se entiende, habida cuenta su incorporación al mercado laboral, si bien en una actividad que no es la propia para la que se ha formado la esposa, ha de ser objeto de fijación en 400 euros mensuales y limitada en el tiempo, como solicitaba, hasta la liquidación efectiva de la sociedad de gananciales, con un máximo, en todo caso, de cinco años. Se considera que es más adecuada dicha cantidad y no la inicialmente señalada, por las excesivas cargas económicas que recaen actualmente sobre el esposo.

TERCERO.- Los alimentos de los hijos.-

Ha de señalarse que, como ya ha tenido ocasión de señalar esta Sala en otras resoluciones que no se trata tanto de fijar un porcentaje o cantidad en directa proporción con los ingresos o el patrimonio del obligado, sino de atender a las reales necesidades de los menores. "No debe examinarse la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquél como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de enero de 2007 , siguiendo la doctrina del TS ( sentencias de 16-11-1978,2-12-1970,9 -6-1971 y 16 de noviembre de 1978 ) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto " no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista, puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos"

La cuantificación de los alimentos de los hijos realizada por la Juez a quo la Sala considera es excesiva atendidos los ingresos netos del obligado a ello.Como se ha podido constatar, pese a que se quisiera dibujar un panorama distinto en la demanda, el obligado como antes apuntamos, es médico de familia destinado en Algeciras y solo cuenta con los ingresos que obtiene del SAS sin tener otros complementarios. Se trajo a colación una supuesta actuación extraoficial con carácter ordinario en la Clínica privada Andrea Regina. Sin embargo, como se ha constatado por el certificado remitido por la directora de la Empresa Andrea Regina S.L., D. Balbino no presta sus servicios en dicha policlínica. En la declaración prestada en el juicio, el mismo manifestó que si había colaborado pero ocasionalmente como consecuencia de las bajas de otros médicos en la misma, pero no con carácter regular, ya que no dicho ejercicio privado carece del carácter compatible con las funciones que desarrolla para el SAS.Y ante estas manifestaciones nada hay que desvirtué su afirmación. Para nada se puede decir que la vivienda en la que habita de momento, el chalet adquirido por el matrimonio de consuno y en el que pensaban establecerse una vez terminado, esté decorado con elementos que denoten unos ingresos superiores a los declarados. Los muebles o son regalo de hermanos o son adquiridos en IKEA. El mismo chalet falta por terminar en muchos detalles y por el que se está pagando una hipoteca con un importante coste. Que se adquiriera ( al parecer también con dinero privativo de la esposa) y que una vez terminado se pensara en vender la vivienda unifamiliar de los Barrios ( domicilio familiar) para con su producto enjugar la hipoteca y las deudas constituye el reflejo de una operación muy normal y para nada reveladora de un lujo, a todas luces, inexistente.

Pues bien partiendo de que los únicos ingresos regulares son los que constan en las actuaciones certificados por el SAS y por las declaraciones de renta, es obvio que en relación con el año 2008 los ingresos brutos anuales ascienden a la cantidad de 69.392, 79 euros, por lo que deduciéndosele las retenciones a cuenta del IRPF y de la Seguridad social por importe de 19.375,20, resulta un liquido neto de 50.017,59 euros anuales ( s.e.u.o) Ello supone, como pone de relieve el apelante, unos ingresos mensuales netos de 4.168, 13 euros. A ello hay que restar la carga hipotecaria por un importe de 950 euros mensuales, el importe del préstamo con CETELEM por la cocina instalada en el Chalet de los Pinos, por el que abona una cantidad ( hasta 2013) de 450 euros amén del importe correspondiente del préstamo personal( por el que se pagaba unos 600 euros), renegociado al parecer una vez disuelta la sociedad de gananciales y como manifestaron en la vista del recurso ambos letrados. Con todas dichas cargas es claro que la pensión compensatoria no puede ir más allá de los 400 euros mensuales, en las condiciones dichas y los alimentos de los hijos, que habida cuenta los ingresos restantes para el progenitor obligado a los mismos, se considera más adecuado establecerlos en la cantidad de 1000 euros para los tres hijos.Ello sin perjuicio de que una vez vayan éstos creciendo y precisando otras atenciones se pueda interesar una mayor cuantía al igual que vayan siendo satisfechas las deudas existentes y se liquide la sociedad de gananciales, la capacidad real y efectiva de los progenitores pueda dispensarles un mayor importe, que de momento no puede otorgarse dadas las cargas y deudas que pesan sobre el progenitor no custodio. En todo caso, una vez extinguida la pensión compensatoria, la cuantía se incrementará hasta los 1200 euros, sin perjuicio de que pudiera instarse mayor cuantía si las necesidades de éstos fueran superiores y los medios con que afrontarlas.

Resta por último, la cuestión relativa al vehículo Rover 75.Es cierto que en orden a la administración de los bienes gananciales en tanto se procede a la liquidación y adjudicación correspondiente, el Juez puede acordar en el procedimiento previsto al efecto, cuando hay varios vehículos, el uso temporal por uno u otro cónyuge, también lo es que sino se ha iniciado el procedimiento antedicho, tampoco obsta a que como medida de administración de los bienes, pueda adjudicar también temporalmente en la sentencia de separación o divorcio. Ello no obstante, si la titular del Susuki es Dª Rosa y D. Balbino lo es del Rover, amén de que con la situación ex novo creada tras la sentencia de separación, la mujer y los hijos residen en Sevilla, se hace acreedor al uso del vehículo Rover al esposo que va a tener que desplazarse con mayor intensidad que la inicial adjudicataria.

CUARTO.- En materia de costas ha de señalarse que los asuntos matrimoniales tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, esta Sala comparte la corriente jurisprudencial que entiende que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho pese a la literalidad de los artículos 394 y 398 se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REY pronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Balbino contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm 1 de Algeciras en el juicio de divorcio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de, primero, completar dicha resolución señalando que aun cuando la custodia haya sido atribuida a la esposa, la patria potestad es conjunta de ambos progenitores. En segundo lugar, se modifica la sentencia en el sentido de fijar en concepto de alimentos de los hijos la cantidad de mil euros mensuales ( 1000 ?) con la actualización establecida en la sentencia, que se incrementarán, aparte las actualizaciones, a 1200 euros una vez extinguida la pensión compensatoria, sin perjuicio de interesarse si las necesidades son mayores y los medios del obligado, una modificación al alza; Se modifica la cuantía de la pensión compensatoria que se establece en el importe de 400 euros a favor de la esposa hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, no pudiendo extenderse más allá de los cinco años fijados en la resolución de primera instancia. El uso del vehículo Rover 75 se confiere al esposo y el Susuki a la esposa. SE CONFIRMAN EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS y sin imposición de las costas ocasionadas en esta alzada.-

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.-

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

E./