Sentencia Civil Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 577/2010 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00125/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 577 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 434 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: Juan María

PROCURADOR: FERNANDO ANAYA GARCIA

APELADO: Blas , Guadalupe , Francisco , Santiaga , Mauricio

PROCURADOR: CAROLINA PEREZ-SAUQUILLO PELAYO, MARIA TERESA CAMPOS MONTELLANO, MARTA MOYANO

RASO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO, SARA MARTIN MORENO

En MADRID, a tres de marzo de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre división de herencia, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante D. Juan María representado por el Procurador Sr. Anaya García y de otra, como apelados demandados D. Blas representado por la Procuradora Sra. Pérez-Sauquillo Pelayo, Dª Francisco representada por la Procuradora Sra. Campos Montellano, D. Francisco representado por la Procuradora Sra. Moyano Raso, D. Mauricio representado por la Procuradora Sra. Martín Moreno y como apelada demandada incomparecida Dª Santiaga , seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, en fecha 30 de abril de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Fernando Anaya García, en nombre y representación de Don Juan María defendido por el Letrado Sr. G. Fierro de Orueta contra Don Blas representado por la Procuradora Doña Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo y defendido por el Letrado Sr. Caravaca Cid, contra Doña Guadalupe , representada por la Procuradora Doña María Teresa Campos Montellano y defendida por el Letrado Sr. Moreno Sánchez, contra Don Francisco , representado por la Procuradora Doña Marta Moyano Raso y defendido por el Letrado Sr. Almarza Jiménez, contra Doña Santiaga representada por la Procuradora Doña Alicia Porta Campbell y defendida por el Letrado Sr. Martín Sánchez, y contra Don Mauricio actuando en su propia defensa y representado por la Procuradora Doña Sara Martín Moreno, así como la demanda reconvencional interpuesta por Doña Guadalupe , representada por la Procuradora Doña Ángela Martín de Cruz y defendida por el Letrado Sr. Moreno Sánchez, contra Don Juan María , y se declara:

Que Doña Zulima renunció a los legados suyos y de su hermana Doña Estrella dejados en los testamentos de sus padres Doña Raimunda y Don Modesto .

Que Doña Zulima dispuso que el resto del caudal hereditario de su difunta hermana Doña Estrella se destinase a pagar los gastos de herencia y partición de la herencia de sus padres Doña Raimunda y Don Modesto , y el sobrante a aumentar su participación hereditaria.

Que Don Juan María es heredero universal de Doña Zulima y Doña Estrella .

Que es procedente proceder a la partición y liquidación de la herencia de Doña Raimunda y Don Modesto , en el procedimiento correspondiente, correspondiendo a Don Juan María 2/10 partes, y al resto de herederos 1/10 parte. Asimismo la 1/10 parte correspondiente a Doña Estrella , debe aplicarse al pago de los gastos de partición, y el sobrante corresponde a Don Juan María como su heredero. Con relación a las participaciones de Don Baltasar y Don Eutimio corresponderán a los que sean sus herederos al haber fallecido.

Se desestiman el resto de las pretensiones planteadas en la demanda principal y la reconvencional.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la demanda principal y la reconvencional, debiendo cada parte pagar sus costas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Que contra la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda interpuesta se alza la parte demandante postulando una sentencia de segundo grado jurisdiccional que atienda las peticiones contenidas en el petitum de la demanda. En la demanda y por la parte actora Don Juan María se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la que viene a solicitarse la liquidación y partición de los bienes dejados a su fallecimiento por los padres de los litigantes, todos ellos hermanos de doble vinculo, de Don Modesto y Doña Raimunda , la declaración del demandante como heredero universal de sus fallecidas hermanas Doña Estrella y Doña Zulima , ordenando la entrega de los legados instituidos a favor de dichas personas por sus fallecidos padres, y respecto del resto de los bienes conforme a la herencia de sus fallecidos padres se acuerde la liquidación y partición de la misma adjudicando a cada coheredero la cuota correspondiente, siendo la del demandante 3/10 partes en atención a su propia cuota hereditaria como sucesor de los mismos y además la cuota heredera de sus difuntas hermanas, adjudicándose la misma en su calidad de heredero universal de los bienes, derechos y acciones de las que fueron titulares a su fallecimiento, amén de otras peticiones que no son de interés para la resolución de la presente apelación. La sentencia de instancia estimó parcialmente la acción ejercitada declarando en parte la inadecuación del procedimiento, y contra la misma se interpone por la parte apelante el presente recurso de apelación.

SEGUNDO .- El primer motivo de apelación consiste en la denominada incongruencia por citra petita y ello, en opinión de la parte por haberse dejado sin resolver una cuestión oportunamente deducida, como era la caducidad de la acción de reducción de donaciones por inoficiosas. El motivo no puede prosperar ni ser atendido en primer término porque el juzgado no ha declarado la inoficiosidad de ninguna donación. Lo que ha hecho es estimar que debe procederse a la colación de las cantidades donadas por los padres en vida no solo a las hermanas de las que el demandante trae causa sino a otros herederos, pero no procede a hacer la reducción de ninguna donación efectuada. Pero es que como afirma, entre otras la STS 18 Octubre de 2007 : "la cuestión litigiosa que aquí se debate no viene referida al ejercicio de acciones en protección de las legítimas, sino a otro problema e institución distinta, cual es la obligación que en ciertos casos tienen los herederos de colacionar los bienes que hubieren recibido anticipadamente de su causante. La reducción de las obligaciones realizadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el artículo 813 del Código Civil , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria..(...). Así pues, moviéndonos específicamente dentro de la colación ya hemos visto que el artículo 1035 del Código Civil se refiere a que el heredero, para que tenga la obligación de colacionar, ha de haber recibido bienes o valores en vida del causante por dote, donación, u otro título gratuito" ( STS de 17 de marzo de 1989 ).

En el mismo sentido, la STS de 19 de julio de 1982 ha precisado que "la colación de bienes, como operación previa a la partición de la herencia, definida en el artículo 1035 en su sentido estricto, tiene una acepción más amplia, referida a la agregación numérica que hay que hacer a la herencia del valor de todas las donaciones hechas por el causante a los efectos de señalar las legítimas y para averiguar si son inoficiosas". El segundo párrafo del artículo 818 del Código Civil establece que "al valor líquido de los bienes hereditarios se agregará el de las donaciones colacionables" y la expresión "colacionables" no cabe interpretarla en un sentido rigurosamente técnico, y, en esta hermenéutica, deben incluirse en el cálculo cualquier clase de donaciones, salvo aquellas que se consideren no computables, respecto a las cuales, para fijar el importe de la legítima, el artículo 818, reformado por la Ley de 13 de mayo de 1981 , ha suprimido el inciso final, relativo a que la donación debía computarse según el valor que tuviese en el tiempo en que se hubiese hecho, y ante el silencio legal, la doctrina científica mayoritaria mantiene que la estimación pecuniaria se hará según el estado físico que mantuviere el bien al tiempo de la donación, pero teniendo en cuenta el correspondiente cuando se evalúen los bienes hereditarios, de manera que con ello se evita la inclusión en la valoración de las mejoras efectuadas por el donatario.

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial, sobre la redacción actual del artículo 1045 del Código Civil , tras la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981 , ha declarado que se ha de atender al valor de lo donado al tiempo de su evaluación ( STS de 28 de abril de 1988 ); la modificación del artículo 1045 consistió en referir el tiempo del evalúo al momento en que se tasen los bienes hereditarios, en vez de situarlo en la fecha de la donación ( STS de 17 de marzo de 1989 ); Es por ello que la STS 11 Octubre de 2005 , establece "por el artículo 636 del Código Civil , la donación es inoficiosa únicamente cuando excede en su cuantía de lo que el donante podía dar al donatario por testamento y tal determinación hay que remitirla al momento de la partición a la que habrá de traerse el valor de los bienes donados al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios (artículo 1.045 CC ) a fin de integrar la masa hereditaria con el relictum más el donatum a efectos de poder calcular las legítimas de los restantes herederos forzosos y comprobar si la donación las ha perjudicado causando su minoración ( sentencia de esta Sala de 21 de abril de 1997 , entre otras). Por ello, y teniendo en cuenta que la sentencia tan solo establece la obligación de colacionar y no en este proceso sino en el procedimiento de división judicial de la herencia de los fallecidos padres de los litigantes, es lo cierto que no cabe decir que haya declarado la inoficiosidad de donación alguna, sino tan solo la obligación de colacionar en sentido amplio en la sucesión de los padres de los litigantes de todas las donaciones efectuadas a los efectos de poder hacer la cuenta de partición, y el momento de dicho cómputo es el momento en que ésta se realice, por lo que el motivo se desestima.

TERCERO. - Que entrando en lo que constituye el fondo de la litis, la misma se contrae a dos cuestiones esenciales, la determinación de los derechos que compongan el haber hereditario de Doña Estrella y Doña Zulima , hermanas de los litigantes y fallecidas con anterioridad, y de las que el demandante es causahabiente, por virtud de las disposiciones testamentarias hechas por las mismas, y de otra la petición de liquidación y partición de la herencia de los padres de los litigantes y en su caso las operaciones colacionables que la Juzgadora estima deben hacerse pues la última referida a la declaración de herederos de su hermano Don Eutimio fallecido no tiene ninguna relevancia en la litis.

Comenzando por la cuestión de los haberes hereditarios que componían el caudal relicto de las fallecidas hermanas del apelante, según se desprende de la documental aportada y no discutida, los padres de los litigantes, Don Modesto y Doña Raimunda , casados en régimen de sociedad de gananciales, otorgaron sendos testamentos, el del Don Blas , de fecha 6 de Septiembre de 1972. Entre sus cláusulas y por lo que afecta la litis debe destacarse la segunda, que rezaba así: " Con cargo al tercio de mejora y en lo que exceda de ese con cargo al tercio de libre disposición lega a su hija Doña Blas su participación ganancial en la casa nº NUM000 de la CALLE000 de esta Villa con todo lo que existe de puertas para dentro.", instituyendo en el remanente herederos por partes iguales a sus diez hijos. Doña Raimunda , por su parte otorgó testamento con fecha 21 de Mayo de 1985, entre cuyas cláusulas se encuentra, la primera que rezaba "Con cargo al tercio de mejora y en lo que exceda con cargo al tercio de libre disposición, ordena la testadora los siguientes legados: A su hija Zulima , su participación ganancial en la casa número NUM000 de la CALLE000 de esta villa. B) A sus hijas Estrella y Zulima , por partes iguales su participación ganancial en la finca al sitio Rincón Porquero, sita en este término municipal, y piso sito en la Villa de Madrid , en su CALLE001 , nº NUM001 , planta cuarta, y C, todos los muebles alhajas, lozas, y demás enseres de ajuar de casa que existan de puertas adentro en la casas nº NUM000 de la CALLE000 de esta Villa y en el piso sito en la villa de Madrid, CALLE001 número NUM001 , planta cuarta, instituyendo sus 10 hijos como herederos por partes iguales en el resto de sus bienes y derechos. Don Modesto falleció en Madrid el día 24 de Julio de 1.983, y Doña Raimunda en Zalamea de la Serena el 17 de Febrero de 1987. Doña Estrella , falleció en fecha 22 de Junio de 1990, sin haber contraído matrimonio y sin descendencia, habiendo otorgado testamento con fecha 28 de Febrero de 1.984, legando la legítima a su madre e instituyendo en el remanente y en la totalidad de su herencia si su madre la premuere, a su hermana Doña Zulima . Doña Zulima , por su parte, falleció en Zalamea de la Serena el día 29 de Abril de 1992, habiendo otorgado testamento con fecha 7 de Febrero de 1992 instituyendo heredero universal a su hermano Don Juan María .

En los presentes autos la primera cuestión a dilucidar según la petición hecha por el Sr. Mauricio es el contenido de las herencias de sus fallecidas hermanas. En efecto la petición del mismo se limita a que se declare que es heredero de la citada Doña Zulima y esta su vez heredó de su hermana Doña Estrella , lo que desde luego es cierto según a los óbitos producidos y las disposiciones testamentarias a las que se ha hecho mención. Pero a pesar de ello el verdadero contenido de la pretensión es la determinación del caudal hereditario de ambas en relación con los legados instituidos a su favor por sus padres en las disposiciones testamentarias que se han trascrito parcialmente con anterioridad. Se sostiene por el apelante que los legados instituidos por los padres de los hoy litigantes a favor de sus hijas, eran legados de cosa cierta y como tales legados de cosa cierta pasaban a formar parte del patrimonio de las instituidas desde el fallecimiento de los testadores. Así por lo que hace a los legados instituidos en favor de Doña Estrella , ésta adquirió directamente los legados de cosa cierta instituidos en su favor, y al morir la misma y hacer testamento en favor de su hermana, la misma había adquirido la propiedad de dichos legados pues las cosas objeto de legado habían entrado en el patrimonio de Doña Estrella desde el fallecimiento de cada uno de sus progenitores, de tal forma que la supuesta renuncia de los legados hechos por Doña Zulima no tenían ninguna eficacia pues Doña Estrella era propietaria de la cosa legada desde el momento del fallecimiento de sus padres y por lo tanto habían pasado como herencia al patrimonio de Doña Zulima por aceptación tanto de la herencia por esta y no como simple derecho a los legados, y al fallecimiento de ésta los legados instituidos a favor de Doña Estrella y los instituidos a favor de Doña Zulima habían pasado a ser propiedad del demandante en su condición de heredero testamentario de Doña Zulima , en la forma expuesta en el folio 31 de su escrito de recurso. La sentencia considera por su parte que se trata de legados puros y simples, respecto del instituido en favor de Doña Estrella , y como la misma falleció sin haber aceptado ni repudiado la herencia de sus padres ni por tanto los legados, trasmitió a su hermana Doña Zulima el mismo derecho de aceptar que la misma tenía, y que dicha Doña Zulima había procedido a renunciar a los legados instituidos no solo en su favor sino a favor de su hermana en fecha 29 de Septiembre de 1991. Por el apelante se viene a combatir dicha afirmación en el sentido antes expuesto, adquisición de la propiedad de las cosas legadas desde el fallecimiento de los testadores.

El motivo debe ser desestimando y la sentencia confirmada en este punto, si bien por causas distintas de las expresadas en la sentencia. En efecto la parte apelante insiste en que había un legado de cosa cierta y que por tanto y por aplicación de lo dispuesto en el art. 882 del C.C ., lo que para Doña Estrella era legado, al fallecimiento de la misma sin aceptar ni repudiar la herencia de sus padres, para Doña Zulima es haber hereditario y no el simple ius delationis para aceptar o repudiar el legado, sino que lo que se transmite es la propiedad de los bienes legados, en concepto de haber hereditario por ser legado de cosa cierta propiedad del testador, o los testadores. El argumento no puede prosperar ni ser atendido, pues si bien el legatario deviene titular ipso iure del legado en el momento de la muerte del causante (artículo 881 del Código civil ) sin perjuicio de que puede renunciar al mismo, es decir, que en el legado no se sigue el sistema romano de adquisición de la herencia que exige aceptación, y si el legado es de cosa propia del testador (artículo 882 del Código civil ) deviene propietario de la cosa legada desde la muerte del mismo, tal como han destacado las sentencias de 7 Jul. 1987 , 30 Nov. 1990 y 25 May. 1992 . Lo cierto es que ni estamos ante un legado de cosa cierta propiedad del testador, ni estamos ante un legado puro y simple. Efectivamente, con respecto del testamento otorgado por el padre de los litigantes D. Blas , el mismo instituye no un legado de cosa propiedad del testador, sino un legado de cosa que era propiedad de la sociedad de gananciales, y por lo tanto le es de aplicación el art. 1380 del C.C ., y así lo dice expresamente el testador cuando afirma que lo que lega a favor de su hija Doña Estrella es su participación en el bien que se cita. En la legislación anterior al año 1981 se habían venido discutiendo doctrinal y jurisprudencialmente acerca de la validad o nulidad del legado de cosa ganancial en cuanto el mismo al menos en parte era legado de cosa ajena, entendiéndose que la solución de la nulidad era demasiado traumática pues puede ocurrir que el bien o bienes al final puedan corresponder al testador, y que, también con la liquidación de bienes del primer causante podía solucionarse el conflicto sin acudir a la solución traumática de la nulidad, se decía, desde un amplio sector doctrinal «que si no fue el bien adjudicado porque excedía del valor de la cuota, por otra razón plausible, en la participación del testador en el haber común, se entenderá legado solamente el valor que tuviere la cosa computado al tiempo del fallecimiento...» y que «el legado de cosa ganancial ordenado por cada uno de los cónyuges es un legado de cosa perteneciente a la comunidad conyugal de bienes, por lo cual, el que haya de entregarse al legatario la cosa legada (o su valor) dependerá del resultado de la liquidación de aquella», pues «en principio el legado solo vale como carga impuesta a los herederos obligados a procurar la adjudicación de la cosa a su propio lote, para cumplir así la voluntad del causante.» En el derecho positivo aparece con la Ley de 13 May. 1981, el artículo 1380 del Código Civil , que viene a resolver los problemas de las disposiciones testamentarias apuntadas anteriormente, pues dispone que «la disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá legado el valor que tuviera la cosa al tiempo del fallecimiento» y se entiende comprendido el caso de sobrevivencia del cónyuge testador, cuando al tiempo de abrirse la sucesión ya no exista sociedad de gananciales, conservando la validez el legado pues en definitiva si su objeto se adjudica al lote del testador sería un caso de legado de cosa propia y si se adjudica al otro lote será de un legado de cosa ajena que el testador sabía que lo era, y en ambos casos se afirma la validez de la disposición.

Por lo que se refiere a la institución del legado hecha por la madre de los litigantes a favor de sus hijas Estrella y Zulima , ni siquiera estamos ante un supuesto de legado de cosa ganancial, pues la sociedad de gananciales existente entre el matrimonio formado por Doña Raimunda y Don Blas se extinguió ipso iure al fallecimiento de este de tal manera que cuando su viuda otorgó testamento, que lo hizo en el año 1985, lo fue después del fallecimiento de su marido en el año 1983, y por lo tanto en ese sentido ni tan siquiera existe sociedad conyugal, sino que existe la denominada comunidad postganancial formada entre la viuda y sus hijos, herederos de su marido. A este caso se refiere la STS de 11 de marzo del 200, que aplica a este supuesto legado de cosa que al momento de la institución pertenecía a una comunidad postganancial, la preceptiva del art. 1380 por analogía "...Es un legado de cosa perteneciente a la comunidad postganancial, el cual está fuera de toda normativa legal: ni es ganancial, ni es cosa ajena, ni es cosa común; es cosa integrante de una comunidad que recae sobre todo un patrimonio y que no se conoce, hasta su división, sita cosa legada se adjudicará al testador o no.

Siendo una cuestión no regulada, es decir, una relación jurídica sobre la que el ordena miento no ha dictado norma, se da el caso de laguna de la ley, que debe resolverse aplicando la analogía, tal como prevé el artículo 4.1 del Código civil y la norma que deberá aplicarse es la del artículo 1 3 80 del Código civil que contempla la validez del legado de cosa ganancial y su efectividad....."

Pues bien como se ve la situación de los legados instituidos a favor de las hermanas del demandante, Doña Estrella y Doña Zulima , están muy lejos de ser como se afirma legados de cosa propia de los testadores, y por lo tanto no puede decirse que ni Doña Estrella ni Doña Zulima hubieran devenido propietarias de los legados instituidos a su favor desde el fallecimiento de los testadores, no siendo de aplicación, por tanto el art. 882 como reclama la parte demandante, pues no son de propiedad de los testadores.

CUARTO .- Lo dicho con anterioridad permite afrontar la cuestión nuclear que se plantea en el litigo y por ende en la alzada, que no es otra que el contenido de los derechos hereditarios de Doña Estrella y Doña Zulima , y la aceptación o renuncia hecha por ésa última de la herencia de su fallecida hermana Estrella , y por tanto el contenido de la herencia de Doña Zulima de la que es heredero el hoy apelante.

Por lo que hace al contenido del caudal hereditario de Doña Estrella , evidentemente, en el caudal de su herencia se comprenden los derechos y acciones de las que fuera titular en vida dicha Sra. al momento de su fallecimiento, y además formaba parte de la misma el "ius delationis" o los derechos en la herencia de sus progenitores. Ahora bien por lo que hace a los legados instituidos como los mismo no eran de cosa propia de los testadores, sino en un caso de cosa ganancial y en otro de cosa perteneciente a una comunidad postganancial, lo único que tenía era el derecho a los legados instituidos que solo se podrían hacer efectivos sobre los bienes concretos en el caso de que dichos bienes fuesen adjudicados a sus causantes, lo que no ha ocurrido ni en el momento de su fallecimiento ni en la actualidad, por ello tan solo trasmitió a su hermana Zulima lo que la misma tenía, el derecho expectante a poder hacer suyos los legados si los bienes sobre los que recaían eran adjudicados a sus causantes, o en caso contrario el valor de los mismos a la fecha del fallecimiento de los testadores, pero no formaban parte de su patrimonio la propiedad de las cosas legadas.

Que por lo tanto y por lo que hace a Doña Zulima la misma al momento de fallecer su hermana tenía los derechos que estuviesen a su nombre ius delationis en la herencia de sus padres, y por lo que hace a la de su hermana antes de la aceptación los que componían el caudal hereditario de la misma, entre ellos el ius delationis de Doña Estrella en la herencia de sus padres, pero no formaban parte de la misma la propiedad de los legados instituidos ni en su favor ni en favor de su fallecida hermana, por la causas establecidas, no ser legados de cosa cierta propiedad de los testadores.

Procede ahora el examen el momento en que la referida Doña Zulima acepta la herencia de su hermana, si bien dado el carácter que se ha atribuido a los legados instituidos tanto en favor suyo como en el de su hermana la fecha del momento de la aceptación de la herencia carece de la trascendencia que le quiere dar la parte demandante y en la alzada apelante. En efecto, se dice en la demanda y se mantiene en el recurso que Doña Zulima aceptó tácitamente la herencia por haber solicitado la liquidación del impuesto de sucesiones de su hermana en comunicación enviada a la administración tributaria. El argumento no puede prosperar ni ser atendido. En efecto acerca de la aceptación tácita de la herencia, hay una profusa doctrina sintetizada entre otras en la STS 31 de Mayo de 2006 "En materia de aceptación de herencia, la Jurisprudencia de esta Sala ha sido profusa (Sentencias, entre otras, 21 abril 1881 , 8 julio 1903 , 17 febrero 1905 , 12 febrero 1916 , 6 julio 1920 , 23 abril 1928 , 13 marzo 1952 , 27 abril y 23 mayo 1955 , 31 diciembre 1956 , 8 mayo 1957 , 31 marzo y 4 julio 1959 , 16 junio 1961 , 21 marzo 1968 , 29 noviembre 1976 , 14 marzo 1978 , 12 mayo 1981 , 20 noviembre 1991 , 24 noviembre 1992 , 12 julio y 19 octubre 1996 , 9 mayo 1997 , y 20 enero 1998 ), así como la doctrina de la Dirección de los Registros (Resoluciones de 25 mayo 1895, 21 mayo 1910, 21 enero 1993, 10 diciembre 1998, y 25 febrero 1999), exigiendo unánimemente actos claros y precisos que revelen la voluntad inequívoca de aceptar la herencia. Ha de tratarse de hechos que no tengan otra explicación, pues lo que importa es la significación del acto, en cuanto indica la intención de hacer propia la herencia y no de cuidar el interés de otro o eventualmente el propio para después aceptar. Son especialmente diáfanas en tal sentido las Sentencias de 15 junio 1982 , 24 noviembre 1992 y 12 julio 1996 .

La SAP Toledo 4 de Mayo de 1999 , por su parte hace referencia a los supuestos en los que se entiende aceptada tácitamente la herencia y así se indica "en el caso presente, la aceptación tácita no deviene únicamente del pago del impuesto de sucesiones respecto de la herencia del causante, pago que por sí solo, no desconoce esta Sala que no implica aceptación tácita, si no es unido a la consideración de otros actos también concluyentes de la voluntad de aceptar.".

La S 22 Jun. 1923 entendió que no implica aceptación tácita el haber firmado el llamado a la herencia una instancia del Delegado de Hacienda para evitar la imposición de una multa por falta del pago del impuesto, llamado entonces, de derechos reales; varias sentencias estiman que hubo aceptación tácita en dicho pago, pero nunca por esto sólo, sino por razón de otros actos que fueron decisivos para la consideración de la aceptación tácita: así, la de 23 Abr. 1928 (otorgamiento por el interesado de escritura de arrendamiento de bienes hereditarios), 23 May. 1955 (intervención en la adjudicación de bienes, percepción de alquileres y celebración de contratos), 31 Dic. 1956 (enajenación de bienes hereditarios). Asimismo, la S 15 Nov. 1985 (fundamento 2.º) estima que hubo aceptación tácita cuando una serie de (sic) acreditan que mantenía la condición de propietario de los bienes heredados y, además, presentó escritos para la liquidación de los impuestos de derechos reales. Y también, la S 4 Jun. 1987 (fundamento 2.º) estimó aceptación tácita por asumir la totalidad del patrimonio causante, ejercer actos significativos, declararlo en confesión judicial y, por último, presentar instancia y pagar los derechos sucesorios. " Es decir que no basta con el simple pago de los impuestos sucesorios para poder entender aceptada tácitamente la herencia si no van acompañados de otro actor que infiera infierna necesariamente la voluntad de aceptar.

Pues bien, en el presente caso tan solo se aduce como fundamento de la aceptación tácita de la herencia por parte de Doña Zulima , un escrito de fecha 30 de Noviembre de 1990 dirigido al liquidador del impuesto de derechos de sucesiones de la Comunidad de Extremadura, documento que ni siquiera se ha probado que estuviera firmado por la misma y sin tan siquiera haber abonado Doña Zulima el pago. No existe otro acto de administración de la herencia del que se infiera la voluntad de aceptar. De ello se deriva que el único acto expreso de aceptación por parte de Doña Zulima de la herencia de su hermana es el documento de fecha 29 de septiembre de 1991, firmado por la misma en el curso de una reunión mantenida con sus hermanos para conseguir la partición de la herencia de sus progenitores, reunión en la que estuvo presente el hoy demandante, quien suscribe al lateral el documento junto con varios de los hermanos implicados, y es en dicho momento cuando Doña Zulima por una parte renuncia pura y simplemente a los legados instituidos en su favor y a favor de su hermana Estrella , y además aceptó la herencia de esta última e indica que los bienes de la misma se utilicen con preferencia al pago de los gastos de partición, y el exceso vaya a su patrimonio.

Como se ha dicho el momento preciso en que se produce la aceptación de la herencia de la hermana de Doña Zulima , tiene poca trascendencia desde el punto y hora en que los legados discutidos no eran de cosa propia de los testadores y por lo tanto las cosas objeto de los mismos no habían entrado a formar parte de la propiedad legataria, ni por lo tanto se producía el iter transmisivo que la parte apelante relata en la pagina 30 de su escrito de interposición de recurso pero en cualquier caso debe entenderse que la aceptación de la herencia y repudiación de los legados se produjo en dicha fecha 29 de Septiembre de 1991, y no en fecha anterior por mor de la petición de liquidación de los derechos hereditarios, documento que no consta haya sido ni redactado ni firmado por la referida Doña Zulima , con independencia de que dicho documento por si solo no implica aceptación tácita de la herencia.

La parte demandante y apelante sostiene que dicho documento de fecha 29 de Septiembre de 1991, no tiene ninguna validez por tener determinados defectos formales y de fondo, haciendo referencia a que consta la intervención en el mismo de Don Mauricio hermano de los litigantes, lo que no es cierto pues el referido señor ni estuvo presente en la reunión de la que da cuenta el documento ni lo firmó en ese momento sino en fecha posterior, de lo que se derivaría que el mismo carecería de validez y de eficacia jurídica. Sin embargo, la crítica que se hace a dicho documento y a la forma en que ha sido interpretado por la Juzgadora no son atendibles a los efectos que nos interesan en este momento, aceptación o no de Doña Zulima de la herencia de su hermana. En efecto, por mas esfuerzo que hace la parte apelante, lo cierto es que no niega la existencia de dicha reunión y, lo que es más importante, no niega que estuvieran tanto el demandante como su hermana Doña Zulima , ni niega que la misma hiciese las manifestaciones que constan en el documento, ni niega ni ha puesto tacha de falsedad ni a su firma ni a la firma de su hermana, por ello y con independencia de que el documento contuviera una partición o no , lo que es evidente es que en dicho documento la hermana del demandante declara de forma rotunda y manifiesta su renuncia a los legados instituidos tanto en favor suyo como de su hermana, aceptando por otra parte la herencia de ésta. Y es que como afirma la Sentencia de 25 de noviembre de 2002: "la jurisprudencia de esta Sala es reiterada y uniforme en declarar que las renuncias no se presumen; que han de resultar de manifestaciones expresas a tal fin, o de actos o conductas que de modo inequívoco, necesario o indudable lleven a la afirmación de que ha existido una renuncia". Pues bien, en el presente caso y con independencia del valor particional que tenga o deje de tener el documento y con independencia de si el mismo ha sido suscrito por todos los intervinientes de forma simultánea o sucesiva, lo que no se pone en duda son las manifestaciones de Doña Zulima , en el sentido de renunciar a los legados instituidos tanto en su favor como en favor de su hermano, ejercitando con ello el ius delationis que la misma tenía y que le ha sido transferido por vía testamentaria por su hermana, y si bien el legatario tiene derecho al legado desde el momento mismo de la muerte del testador, nada le impide renunciarlo y en el caso no habían entrado las cosas legadas en el patrimonio de ninguna de las legatarias, por no ser legador de cosa cierta propia del testador. Pero es que en cualquier caso, aun cuando la aceptación de la herencia se hiciera por Doña Zulima con anterioridad a la suscripción del documento, es lo cierto que los derechos son renunciables en cualquier momento y desde luego la referida Doña Zulima podía renunciar en cualquier momento al contenido de los legados, toda vez que al no ser los mismos de cosa cierta en ese momento lo único que tenía era un derecho expectante para el caso de que los bienes que los componían se hubieren adjudicado a sus causantes, o en su caso un derecho al valor de los mismos a la fecha del fallecimiento de los testadores.

En fin, por ultimo y en relación los testamentos de las hermanas del demandante fallecidas con anterioridad, y por lo que hace al testamento de su hermana Zulima , se indica en la sentencia que en el documento al que se ha hecho mención de fecha Septiembre de 1991, referido a Doña Zulima no solo renunciaba a los legados hechos en su favor y a favor de su hermana de la que era heredera, sino que demanda y por lo que hace a la aceptación de la herencia de su fallecida hermana dispone que el caudal de la misma se destine al pago de los gastos de la partición en la herencia de su padre y el resto quedaría para sí. La sentencia de instancia de esta manifestación llega a la conclusión de que siendo ese el destino que Doña Zulima quería dar a los bienes de su difunta hermana y que por lo tanto la misma había hecho una suerte de adjudicación de la herencia de la misma defiriendo el destino de los bienes heredados de Doña Estrella . El motivo debe ser admitido. En efecto, como pone de manifiesto la S.T.S. 18 de Diciembre de 2006 no debe confundirse la voluntad de aceptar la herencia con el consentimiento necesario para que las subsiguientes operaciones particionales sean válidas y eficaces, anudando éste a aquélla, añadiendo que "La Audiencia entendió que el actor había aceptado tácitamente la herencia de su difunta madre, tácita aceptación derivada de los actos concluyentes consistentes en la recepción de títulos valores integrados en el caudal relicto y el percibo de su valor tras su vencimiento, lo que evidentemente no puede tener otra significación que la de su voluntad de adir la herencia, tanto más cuanto solo habría derecho a ejecutar tales actos con la condición de heredero. Sin embargo, no estimó concurrente el consentimiento del demandante a las operaciones particionales, preciso para la validez y eficacia de la partición por acuerdo de los herederos -por tanto, ex artículos 1058 y 1261 del Código Civil - rechazando la eventualidad de inferir éste de los actos demostrativos de la aceptación de la herencia habida cuenta de la imposibilidad de atribuirles una significación inequívoca en ese sentido". Pues bien, aun cuando en el presente supuesto no habría cuestión acerca de un consentimiento de varios herederos, pues Doña Zulima era heredera única de su hermana, lo cierto es que si bien se infiere la aceptación de la herencia de forma clara y manifiesta del documento de Septiembre de 1991, sin embargo no puede decirse que el mismo contenga una voluntad de adjudicar los bienes o de vincular el destino de los mismos al pago de los gastos de la partición, y mucho menos que la referida Doña Zulima asumiese el coste de los gastos de la partición relevando a sus hermanos de sus obligaciones genéricas en dicho sentido. En efecto, el referido documento se firma en el curso de una reunión de las, al parecer, numerosas, que ha habido entre los herederos para conseguir, sin éxito, la partición del caudal hereditario de sus progenitores, y es en el curso de esas negociaciones en las que hay que enmarcar las manifestaciones de Doña Zulima en el sentido de que los bienes heredados de su hermana sirviesen con preferencia para pagar los gastos de la partición, pero desde luego frustrado el acuerdo en cuanto a la partición de la herencia lo cierto es que no puede decirse que la voluntad de Doña Zulima era vincular el destino de los bienes que había heredado de su hermana al pago de los gastos de la partición ni, en cualquier caso, puede decirse que fuera una donación de los bienes en favor de la comunidad hereditaria y en fin, que si tal era su voluntad desde luego que podía habérsela impuesto a su heredero testamentario en forma de mandato o legado, lo que no hizo, siendo así que Doña Zulima testó con posterioridad a la fecha de la reunión que se indica, de lo que se infiere que no cabe decir que la referida Doña Zulima dispuso de los bienes hereditarios en el sentido que los demandados indican y la sentencia acepta, y mucho menos que ese supuesto destino de los bienes heredados de su hermana pueda vincular a su heredero, cuando no le impone ninguna manda o legado en ese sentido en su testamento ni del contenido del documento puede deducirse la existencia de unos términos claros para abonar unos gastos que son en el caso ignorados. Por lo que hace a la adjudicación de bienes, lo cierto es que el apelante, como heredero único que es de sus hermanas, puede hacer los trámites oportunos ante los registros y organismos respectivos para acreditar su derecho a los bienes que consten como de propiedad de sus hermanas sin necesidad de declaración judicial de adjudicación al ser heredero testamentario único, y sin perjuicio de la obligación de colacionar en su caso.

QUINTO .- que por lo que se refiere a la colación que la sentencia acuerda, la parte hoy apelante estima que dicha colación resulta improcedente pues en opinión del demandante y hoy apelante sus hermanas eran titulares de bienes y cuentas corrientes y por ello tenían capacidad económica para poder a haber adquirido los bienes a los que se hace referencia, alegando de una parte que en realidad lo que se debería colacionar, caso de tener que hacerlo, sería no los bienes en si, sino el dinero con el que las hermanas adquirieron los mismo, pues nadie ha planteado la nulidad de las compraventas ni la nulidad de la titularidad de los bienes de sus hermanas, y en cualquier caso la acción de reducción de las donaciones estaría caducada.

El motivo debe ser admitido en el primer punto colación del dinero y rechazado en el segundo

En efecto Por lo que se refiere a la colación, en nuestro Código Civil la colación tiene dos significados: de un lado, se habla, en sentido general, de colacionar para expresar la agregación numérica que hay que hacer a la herencia del valor de todas las donaciones hechas por el testador, a los efectos de señalar la legítima, y para averiguar si son inoficiosas; de otro lado, en sentido especial y propio, se habla de colación para significar la agregación que hay que hacer de ciertos bienes o valores recibidos del causante por uno o varios herederos forzosos en el caso de que concurran con otros de la misma naturaleza.

A la primera de dichas acepciones se refiere el art. 818 CC. a la segunda pretenden aludir los arts. 1.035 y ss. CC . Pero, en realidad, el texto legal confunde frecuentemente la colación de valores basada en la presumible voluntad del causante de igualar o desigualar a los legitimarios, con la formación ficticia de una masa a efectos del cómputo de las legítimas y para comprobar si las liberalidades son inoficiosas ( STS de 16 de junio de 1902 ).

Los dos sentidos aludidos corresponden a dos instituciones diferentes: de un lado, la colación propiamente dicha, y, de otro, la computación para cálculo de las legítimas y reducción de las donaciones inoficiosas (al lado de otro concepto afín, la imputación en sentido técnico). Como señala la doctrina, "computación, imputación y reducción, de una parte, y la colación, de otra, son operaciones independientes y sucesivas, aunque la última, si su resultado acusara inoficiosidad, compulsado con los módulos señalados por la primera, puede y debe sufrir la correspondiente corrección. La computación y la imputación tiene por fin ir encasillando donaciones y legados en su correspondiente cuota ideal del haber, para velar para que no exista inoficiosidad. La colación, en cambio, se dirige a formar otra masa diferente que constituirá el caudal partible.

En esta línea, la STS de 3 de junio de 1965 declara que la colación "es una institución sui generis que puede coincidir o no con la reducción sobre una misma donación, sin perder nunca su fisonomía propia y que no cabe confundir, dado su origen y finalidad, con las acciones restitutorias que, por otro título, puedan ejercitarse para la debida integración de la masa hereditaria", y es esta obligación genérica de colacionar a la que se refiere la antes citada STS 18 Octubre de 2008 "la cuestión litigiosa que aquí se debate no viene referida al ejercicio de acciones en protección de las legítimas, sino a otro problema e institución distinta, cual es la obligación que en ciertos casos tienen los herederos de colacionar los bienes que hubieren recibido anticipadamente de su causante. La reducción de las obligaciones realizadas a título gratuito responde a la finalidad de salvaguardar el principio de intangibilidad de las legítimas, que garantiza el artículo 813 del Código Civil , y la colación tiene como finalidad procurar entre los herederos legitimarios la igualdad o proporcionalidad en sus percepciones, por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria..(...). Así pues, moviéndonos específicamente dentro de la colación ya hemos visto que el artículo 1035 del Código Civil se refiere a que el heredero, para que tenga la obligación de colacionar, ha de haber recibido bienes o valores en vida del causante por dote, donación, u otro título gratuito" ( STS de 17 de marzo de 1989 ).

Sin embargo la parte apelante vuelve en este motivo a insistir sobre la supuesta caducidad de una acción de reducción de donaciones por inoficiosas, reducción que, como se ha dicho con anterioridad, primer motivo de recurso, la sentencia no contemplaba ni practicaba, limitándose a declarar a futuro y por el momento de la liquidación del caudal hereditario de los padres, previa la liquidación de la sociedad de gananciales, la necesidad de colacionar las distintas donaciones hechas en vida de los padres y no con el motivo de computar las legítimas y reducirlas en su caso, sino para efectuar la cuenta de partición, y así se desprende de la cita expresa del art. 1035 por parte de la Juzgadora y del contenido del fundamento de derecho sexto , como así se deduce de la circunstancia de remitir para el cálculo de dichas operaciones al momento de la división de la herencia de los progenitores de los litigantes, fundamento de derecho sexto "in fine" , cuenta de partición y operaciones colacionables que no son del caso de realizar en este momento, pues la misma es una operación propia de la fijación de inventario, pues "La declaración de los bienes que hayan de traerse a colación, es propia de este trámite de fijación de inventario, aunque su avalúo o su cuantificación conforme al artículo 1045 corresponda a un momento posterior; así en la SAP Valencia, sec. 7ª, de 3-11-2004 ; SAP Orense, sec. 2ª, de 27-10-2004 ; SAP Badajoz, sec. 3ª, de 9-9-2004 ; SAP Guipúzcoa, sec. 2ª, de 14-4-2004 ; SAP Valladolid, sec. 1ª, de 10-4-2003 .," puesto que la colación no atribuye a los herederos una parte de los bienes donados, ni deja sin efecto la atribución patrimonial que se produjo con el negocio jurídico, es decir, tales bienes no entran a formar parte de la masa hereditaria, sino que la colación obliga al heredero a aportar su valor, el equivalente económico, para tomar de menos.

En lo que hace a los bienes y valores que deberán traerse a colación en el momento del inventario, lo cierto es que el fallo de la sentencia no lo dice, tan solo en el Fundamento de Derecho 6º se hace referencia a inmuebles, acciones o efectivos que aparecían en autos. Como se ha dicho antes la obligación de colacionar forma parte y como operación previa del procedimiento de liquidación de los bienes hereditarios, a efectos de fijar la masa de bienes y hacer la cuenta de partición, y es por tanto en dicho procedimiento donde habrá de hacerse las operaciones correspondientes. Ello no obstante, y habida cuenta que en el procedimiento y en el propio recurso de apelación se ha hecho hincapié en unos bienes inmuebles sitos en Madrid cuya titularidad registral pertenece a las hermanas Guadalupe Zulima Estrella Santiaga , parece oportuno hacer alguna precisión. En primer lugar, debe decirse que no hay petición de nulidad de las escrituras públicas ni de declaración de mera titularidad fiduciaria, sin embargo, del denominado libro de contabilidad, que aun no siendo un libro de comerciante, pone de manifiesto el control que llevaban los padres de la gestión del patrimonio familiar, aparecen relacionados el libramiento de cheques por la compra de los pisos; a lo que se añade que de las propias manifestaciones del hoy apelante quien en acto de conciliación celebrado en fecha 24 de junio de 1988 requirió a sus hermanas, junto con otros hermanos, en el que solicitaba que se aviniera a reconocer que se había apropiado de saldos bancarios y valores y joyas propiedad de sus padres y que renunciasen a los legados otorgados a favor de las mismas en los testamentos a que se ha hecho mención; que en 1987 ya se produjo un requerimiento notarial por parte del hoy apelante en unión de otros hermanos y dirigido a Doña Estrella y Doña Zulima para que se abstuvieran de realizar actos que afectasen a bienes inmuebles que pese a estar a nombre de las mismas pertenecían al acervo familiar; que al fallecimiento de su hermana Zulima el demandante se dirigió a la Administración Tributaria de Extremadura en fecha 18 de febrero de 1995, solicitando consulta vinculante acerca de la forma de valorar los bienes que su hermana Zulima le dejó por vía testamentaria dado que según sus propias manifestaciones la mayoría de los bienes propiedad de su hermana eran bienes colacionables, solicitando por ello la manera de computar su valor; y en fin, por el hecho de que a pesar de figurar los bienes a nombre de sus hermanas éstas nunca han ejercitado acciones dominicales sobre los mismos ni han obtenido rendimientos de los referidos bienes, ni consta que hayan prestado su autorización a la ocupación de los mismos por parte de sus hermanos, que la actual posición del demandante, en el sentido de considerar la titularidad efectiva de sus hermanas de los bienes inmuebles, se produce después de haber sido nombrado heredero testamentario de Doña Zulima pues con anterioridad ha pretendido siempre la colacionabilidad de los bienes y en fin, no puede venir ahora a cambiar su anterior actuación sobre la base de una supuesta capacidad económica de las hermanas cuando ni la prueba ni consta que las mismas hayan desarrollado actividad fabril o industrial alguna.

Ahora bien siendo ello así, lo cierto es que no se ha pedido la declaración de nulidad de las compraventas referidas por encubrir una donación, ni se ha pedio la declaración de que tales compraventas eran en realidad donaciones, sin se haya solicitado la declaración de que las hermanas eran titulares fiduciarias por lo que no es el caso de traer a colación los bienes mismos, sino las sumas entregadas por los padres de las hermanas Guadalupe Zulima Estrella Santiaga para su adquisición, sumas que deberán ser colacionadas no por su valor nominal sino por el valor al tiempo de la partición y avalúo de los bienes hereditarios, pues aun cuando el art. 1045 no haga distinción, como establece la STS 20 de Junio 2005 " lo que procede es la actualización monetaria del valor efectivo de las sumas donadas, o, en otras palabras, ha de atenderse en el momento de la colación al valor real, que no es otro que las cantidades que igualen el poder adquisitivo que tenían las sumas entregadas cuando se hizo la donación, pues este es el criterio general del art. 1045,", criterio conforme con el principio de colación ad valorem instaurado por la reforma de 1981 . Todo ello sin perjuicio de otras cantidades, cuentas, etc. que puedan ser objeto de colación en el procedimiento correspondiente.

SEXTO .- Por último se alega, apartado VI del escrito de interposición la necesidad de ejecutar la presente sentencia y dejar zanjado el problema. Se hace mención en el motivo en que la solución adoptada por la Magistrada de Instancia, remitir la liquidación y partición de la herencia de los padres de los litigantes al trámite de división judicial de patrimonios, iría en contra del principio de economía procesal, en la medida en que la resolución que ponga fin a aquel procedimiento no producirá la excepción de cosa juzgada, siendo así que han transcurrido casi treinta años desde el fallecimiento del padre los litigantes y mas de 20 desde el fallecimiento de la madre. El motivo no puede ser estimado y los argumentos no pueden ser compartidos. En primer lugar la demora en la ejecución de las operaciones particionales se ha debido esencialmente al hecho de no ponerse de acuerdo los litigantes a la hora de determinar la masa hereditaria de los padres de los hoy contendientes, y el hecho de que se haya acudido a un procedimiento de testamentaría no implica que en cualquier momento pudieran haberse separado del mismo y hacer las petición que se han hecho en este. Por otro parte el contenido del art. 219 de la Ley parece claro y evidente, desde luego lo pretendido va mucho más allá de una condena con reserva de liquidación. Lo que se pretende es convertir el trámite de ejecución de sentencia en un proceso declarativo en donde se hagan las operaciones particionales de los padres de los litigantes, cuando ni siquiera se conoce cual sea el inventario de los bienes de los mismos, salvo los inmuebles que todavía estén a su nombre. Por otro, lado como se ha expuesto con anterioridad es en el procedimiento de liquidación del patrimonio donde deben hacerse las operaciones de inventario, los incidentes de inclusión y exclusión de bienes, y lo que es más importante es en dicho momento en el que debe hacerse la colación de las donaciones que lo sean, lo que desde luego excede con mucho de un simple incidente de una ejecución de acuerdo con unas bases que en este momento es imposible dar. Y en fin, de haber promovido en su día dicho procedimiento, ahora con toda seguridad existiría pronunciamiento acerca del inventario de bienes de los incidentes de inclusión y exclusión de bienes, y de las colaciones que hubiera lugar, y quien no estuviera de acuerdo podría haber instado los procedimientos correspondientes, sin que el actual pueda servir de base para, en trámite de ejecución de sentencia, realizar lo que es objeto de un procedimiento especial en la Ley, la división judicial de patrimonio, lo que puede producir perturbaciones procesales de toda índole, vgr, tramitar en un supuesto incidente de ejecución de sentencia un incidente de inclusión y exclusión de bienes, que además no tendría efecto de cosa juzgada, lo que sería insólito si se tratase de un incidente de ejecución de un procedimiento, este, que sí la tiene, por ello no cabe atender a dicha petición y deberán los interesados acudir al procedimiento correspondiente, y seguirlo por sus trámites.

SÉPTIMO .- Visto el contenido de la presente y la naturaleza de las acciones ejercitadas no es procedente hacer imposición de costas en ninguna de las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Anaya García en nombre y representación de D. Juan María contra la Sentencia de fecha 30 de Abril de 2010 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 434/05, y estimándolo debemos declarar y declaramos que es procedente la liquidación, partición y adjudicación de los bienes dejados al fallecimiento de los causantes D. Modesto y Doña. Raimunda , la que se practicará en el procedimiento correspondiente de acuerdo con lo ordenado en sentencia, y previas las operaciones de colación pertinentes, adjudicándose al demandante 3/10 partes del caudal hereditario de dichos señores. Se declara la condición de heredero universal de sus difuntas hermanas Doña Estrella y Dª Zulima correspondiéndole el caudal hereditario de dichas hermanas, constituido por los bienes y acciones que estuvieren a su nombre sin perjuicio de la obligación de colacionar en el momento en que se proceda a la partición de los bienes de los padres de los litigantes. Dejando en todo lo demás incólume la sentencia de primera instancia. Con respecto a las costas estése a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo. Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.