Sentencia Civil Nº 125/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 70/2012 de 24 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00125/2012

Rollo Núm. ........................ 70/2012.-

Juzg. 1ª Inst. Núm...... 1 de Torrijos.-

J. Verbal civil Núm. ......... 977/2010.-

SENTENCIA NÚM. 125

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de abril de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 70 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, en el juicio núm. 977/2010, sobre divorcio contencioso, en el que han actuado, como apelante DON Gaspar , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín de Nicolás y defendido por la Letrada Sra. Jurado Rodríguez; y como apelados el Ministerio Fiscal y DOÑA Esther , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Bautista Juárez y defendida por la Letrada Sra. Prudencio Benayas.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 11 de julio de 2011, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de Dª Esther contra D. Gaspar , debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por los citados cónyuges, con todos los efectos previstos ex lege para tal situación, y con aprobación de las siguientes medidas definitivas:

1.- La guarda y custodia de las hijas menores Aroa, Cristina y Amaya será atribuida a la madre siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: mientras que el padre no tenga un domicilio que reúna las condiciones para atender las necesidades de sus hijas, las tendrá en su compañía todos los domingos desde las 13:30 horas hasta las 18:00 horas. La recogida y el reintegro de las menores se hará personalmente o a través de un familiar directo, en el domicilio materno sito en la CALLE000 de la localidad de La Torre de Estebán Hambrán. En el momento en que el Sr. Gaspar justifique que tiene vivienda que reúna las condiciones para atender las necesidades de sus hijas, el régimen de visitas será el siguiente: El padre permanecerá con sus hijas menores todos los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio los viernes, hasta las 19 horas del domingo. Las hijas pasarán con cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, de tal manera que las mismas se dividirán en dos periodos. El primero comprenderá desde el día siguiente al comienzo de dichas vacaciones hasta el día 30 de Diciembre a las 12 horas del mediodía; el segundo comprenderá desde ese momento hasta el día 6 de enero a las 18 horas. En este caso, el padre elegirá que periodo desea tener a sus hijas los años pares y la madre los años impares. Las vacaciones de Semana Santa y debido a la escasa duración de las mismas, los cónyuges acuerdas que sean disfrutadas en su totalidad por cada uno de los cónyuges por años alternativos. Es decir, los años pares las hijas menores pasarán este periodo en compañía de su padre y los años impares lo harán en compañía de la madre.

El periodo conocido como Semana Blanca será disfrutado pro aquel progenitor al que no le haya correspondido la Semana Santa. Con relación a las vacaciones estivales el padre podrá disfrutar de la compañía de sus hijas durante 4 semanas. Cada una de ellas se alternará con otra semana de permanencia de las menores con la madre, de tal manera que pueda disfrutar de las menores durante dos semanas en el mes de Julio y otras dos en el mes de Agosto. En los años pares será el padre quien elija los periodos concretos de disfrute, y en los años impares será la madre quien lo haga. Los puentes escolares, entendiendo por tales la prolongación del fin de semana más allá del sábado y el domingo se atribuirán al progenitor al cual corresponde el fin de semana. Los festivos independientes se alternarán entre ambos progenitores. El padre recogerá y entregará a los hijos en el domicilio materno, en la localidad de La Torre de Estebán Hambrán o en e lugar en que en cada momento le sea indicado por la madre.

Ambos progenitores tendrán absoluta libertad para comunicar con sus hijas menores en los periodos en que no las tengan consigo, tanto telefónicamente como por correspondencia, respetando en cada caso los horarios y actividades de las menores.

3.- Las deudas de las que en este momento es titular la sociedad de gananciales, serán abonadas al 50% por cada uno de los cónyuges.

4.-Se establece como pensión de alimentos a favor de las hijas menores de edad la cantidad de 100 euros mensuales por cada una de ellas, en total 300€ mensuales. Tal cantidad deberá ser abonada por el padre dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado pro el Instituto Nacional de Estadística u organismo que los sustituya. Los gastos extraordinarios y aquellos referidos a la salud, educación y bienestar de las menores no cubiertos por los organismos públicos del Estado, serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, siempre que los mismos resulten adecuados y convenientes y previa justificación documental de los mismos.

5.- Atribución del uso del vehículo Renault 21 Manager matrícula W.... a la actora debiéndose hacer cargo de todos los gastos derivados de su uso. Todo ello sin expresa imposición de costas".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el demandado, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 11 de julio de 2011 , que disolvió por divorcio el matrimonio de los litigantes, con todos sus efectos legales y acordando las medidas personales y patrimoniales complementarias, circunscribiéndose el recurso del padre obligado a su pago a la cuantía de los alimentos fijados en la sentencia de instancia, de cien euros mensuales, para cada una de sus hijas menores, con la pretensión de que se rebajen a cincuenta euros al mes para cada una de ellas.-

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso, debe partir la Sala de los siguientes hechos no discutidos y que se recogen en la resolución recurrida: 1º) Que no se ha acreditado que las tres hijas menores Aroa, Cristina y Amaya, tengas necesidades superiores y/o diferentes de las de cualquier niña de su edad, 11 y 8 años respectivamente, lo que implica que sus necesidades sean las habituales, vestido, alimentación, ocio, educación; 2º) Que la situación económica del padre es bastante difícil, ya que sólo cobra 426€ mensuales y paga 200€ por una habitación, acudiendo a comedores sociales para poder alimentarse; 3º) Que el sueldo que percibe la madre por trabajar en el Hipercor oscila entre 930€ y 1.247€, dependiendo del mes.

Así los datos de hecho, se comparte el razonamiento de la sentencia en orden a que la situación económica del padre, aun reconociendo que la obligación alimentaria les corresponde a ambos, "... se debe de tener en cuenta para fijar la pensión de alimentos, pero no para dejar de establecer la misma, es decir, que la obligación del padre subsiste aunque su situación económica sea difícil, ya que es su obligación y el derecho de sus hijas"; si bien no la cuantía en que se fija, aún inferior a lo que se viene considerando el "mínimo vital", en tanto que nos encontramos ante una situación más que precaria, en la que también debe tomarse en consideración el derecho del progenitor obligado a su propia subsistencia, por lo que con los datos económicos más arriba reseñados de ingresos y gastos, parece lo adecuado fijar los alimentos -al menor en tanto que el padre permanezca en esta situación-, en la suma de cincuenta euros al mes para cada una de sus hijas, que el propio recurrente propone; y determinación cuantitativa con la que se trata de evitar el peligro de judicializar la ejecución de lo acordado, en tanto que la sentencia ya declara que "... sin perjuicio que de no poder abonar tal cantidad en este momento el Sr. Gaspar lo haga cuando venga a mejor fortuna", con lo que está ya reconociendo la posibilidad real de que no pueda cumplir con tal obligación, peligro que se suprime con la actualmente fijada, que ha de ser revalorizable en el supuesto de que mejoren sus medios de vida, por la clara concurrencia en ese caso, del requisito necesario que presupone la modificación de circunstancias, ya que se reconoce que la pensión de alimentos se encuentra muy por debajo del mínimo vital, en cuanto que no debe no solo no debe ser olvidada la prestación directa por parte de la madre, sino la ineludible obligación por parte de los progenitores de atender las necesidades de los hijos derivada de la relación paterno filial, a lo que deben hacer frente a pesar de que ello les pueda ocasionar un importante esfuerzo económico al ser consecuencia de la más elemental exigencia de responsabilidad hacia los hijos, a las que en ningún caso se debe dejar desprotegidos ( S. AP. Toledo, 1.2.2012 ), pues aunque los ingresos de la madre son escasos, y en la forma en que se establece en la sentencia -extremo no recurrido-, en la parte que corresponde al padre por alimentos va incluida la vivienda alquilada, tampoco puede considerarse que los ingresos de la madre sean excesivos y no es justo -e iría en contra de los superiores intereses de la menor-, que ella solo haya de soportar las cargas correspondientes al mantenimiento de la hijas menores ( S. AP. Pontevedra, 13.11.2011 ); al encontrarnos ante un deber inexcusable por derivar de las obligaciones del ejercicio de la patria potestad y dada la obligatoriedad de su regulación que para estos casos impone el art. 93, CC ., siempre procederá fijar un mínimo vital, sin perjuicio de que por razones de fuerza mayor en algún caso no pueda ser atendido; y mínimo vital necesario para una subsistencia digna, que está amparado en la pensión alimenticia del art. 91, CC ., por lo que no es necesario acreditar las concretas necesidades del menor, ni la del padre o madre obligado, por razones obvias de la obligación de los mismos de sufragar las necesidades mínimas, como las de comida, vestido y vivienda que ha sido tenido en cuenta también en diversas (SS. AP. Oviedo, 14.07.2005, 6.20.2006). Se acepta el motivo y el recurso.-

TERCERO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Gaspar , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Torrijos, con fecha 11 de julio de 2011 , en el procedimiento núm. 977/2010, de que dimana este rollo, y en solo sentido de se establece como pensión de alimentos a favor de las hijas menores de edad la cantidad de cincuenta euros mensuales para cada una de ellas, en total ciento cincuenta euros mensuales, RATIFICANDO el resto de los pronunciamiento de la resolución recurrida; y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-