Sentencia Civil Nº 125/2016, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 423/2014 de 13 de Mayo de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00125/2016

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono: 985176747

Fax: 985176746

S40000

N.I.G.: 33024 47 1 2014 0000384

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000423 /2014

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Juan Manuel

Procurador/a Sr/a. PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Abogado/a Sr/a. ALEJANDRO ALVARGONZALEZ TREMOLS

DEMANDADO D/ña. CORPORACION DE PRACTICOS DEL PUERTO DE GIJON S.L.P.

Procurador/a Sr/a. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ VIÑES

Abogado/a Sr/a. LUIS LLANES GARRIDO

SENTENCIA

En Gijón, a 13 de mayo de 2016

Doña Carmen Márquez Jiménez, Juez sustituta del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo, con sede en Gijón, ha conocido del procedimiento de juicio ordinario nº 423/14, instado por el Procurador de los Tribunales Don Pedro Pablo Otero Fanego, en nombre de Don Juan Manuel , a su vez asistido por el Sr. Letrado D. Alejandro Alvargonzález Tremols, frente a la mercantil CORPORACIÓN DE PRÁCTICOS DEL PÙERTO DE GIJÓN SL, representada por el Procurador Don Francisco Javier Rodríguez Viñes, y asistida por el Letrado Don Luis Llanes Garrido; sobre impugnación de acuerdos sociales.

Antecedentes

PRIMERO.- El demandante a través de la representación que tiene acreditada en autos, presentó el día 12 de agosto de 2014, ante el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Oviedo (Gijón), demanda en la que se interesaba lo siguiente:

a) La nulidad de la Junta General celebrada por la sociedad con fecha de 3 de julio de 2014 , condenando a la demandada a estar u pasar por dicha declaración y en su caso a realizar los actos necesarios para su cancelación registral

b) Subsidiariamente a lo anterior, la nulidad o en su caso, anulabilidad de todos los acuerdos sociales impugnados a que se refiere la demanda condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y, en su caso, a realizar los actos necesarios para su cancelación registral.

c) Que los pagos realizados por la sociedad bajo el concepto de pagos a viudas y jubilados en los ejercicios 2011 a 2013 ambos inclusive por importe de 565.611,45 € son indebidos en su totalidad o parcialmente, al no ajustarse a las previsiones estatutarias de la mercantil demandada

d) Todo ello con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Por medio de decreto de fecha 16 de octubre de 2014 por el que se admitió a trámite la demanda, y se dio traslado de la misma a la demandada, quien contestó a la misma en el sentido de oponerse íntegramente a las pretensiones deducidas de contrario en base a los argumentos de hecho y derecho que estimó de pertinente aplicación.

TERCERO.- El día 5 de noviembre de 2015, a la hora señalada, tuvo lugar la celebración de la audiencia previa al juicio, con el resultado que obra en las actuaciones que, en aras de la brevedad se da por reproducida. Y el día 3 de marzo de 2016 tuvo lugar el acto del juicio en que se practicaron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, tras lo cual y una vez evacuadas las respectivas conclusiones de las partes quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita una acción de nulidad respecto de la Junta General de la Sociedad CORPORACIÓN DE PRÁCTICOS DEL PUERTO DE GIJÓN SL del 3 de julio de 2014 y de los acuerdos en ella adoptados por no haber sido convocado uno de los socios, en concreto Don Fabio .

Considera el actor que al no haber sido convocado dicho socio y tratarse de una junta general donde se iba a debatir un asunto que le afectaba directamente como era la aprobación de la cuota de liquidación de dicho socio profesional, los acuerdos en ella alcanzados devienen nulos.

Sostiene la demandada que el señor Fabio que conocía perfectamente la convocatoria de la Junta y los asuntos que en la misma se iban a tratar, no acudió a la misma, toda vez que de conformidad con los estatutos de la Corporación, al carecer de la condición profesional de práctico del puerto no podía seguir considerándose socio.

Siendo esa la razón de su falta de convocatoria y de asistencia a la Junta.

Con independencia del contenido de la sentencia de este Juzgado que declaró la nulidad de la Junta anterior donde se había acordado el importe a que ascendía el derecho de separación de Don Fabio , que se examinará más adelante, lo cierto es que fuera o no fuera socio al momento de la convocatoria, resulta evidente su falta de interés en asistir a la Junta litigiosa y también su acuerdo con lo que en la misma se dispuso, puesto de manifiesto en el acta notarial acompañada con la contestación a la demanda.

A pesar de que en la Junta se iba a debatir la aprobación del importe de su derecho de separación de la corporación, el único con interés en impugnarla no era el socio saliente que había perdido su condición por imposición de las reglas estatutarias al haber obtenido una invalidez absoluta, sino precisamente el demandante que sí acudió y defendió sus derechos con todas sus armas legales.

En consecuencia la supuesta causa de nulidad no existe, no hay perjuicio para el antiguo socio que no tuvo interés en acudir y así lo declara y en esa medida la primera pretensión de la demanda debe ser desestimada.

SEGUNDO.- Se opone el demandante a la aprobación de las cuentas anuales que era el primer punto del día por no estar de acuerdo con dos de los conceptos que incluyen.

La inclusión dentro de la partida de publicidad de un gasto de 3.000€correspondientes a un regalo de boda del hijo de un antiguo miembro de la corporación, por cuenta del resto de los socios.

Y la inclusión asimismo en las cuentas del año 2013 del importe de la indemnización que se entregó a Don Fabio , que considera el actor que debería haber sido corregido por cuanto la sentencia de este Juzgado de fecha 14 de febrero de 2014 que devino firme al no ser recurrida declaró nula dicha operación, con lo que en las cuentas de dicho año, aún considerando que se debía incluir las cantidades objeto de pago, debería aparecer también un derecho contra el beneficiario para su devolución, al conocerse la firmeza de la sentencia al momento de realizar las cuentas.

En lo que se refiere a la primera de las cantidades, la demandada sostiene que se trata de un regalo de boda y que el actor no estaba invitado a ella por lo que no intervino en el mismo y se le entregó el importe equivalente a la parte que se supone le hubiera correspondido en la misma proporción que el resto.

No existe prueba alguna de dicha entrega que es negada por el actor y en todo caso, parece evidente que el pagar un regalo personal de los socios, al hijo de un práctico jubilado, si bien por su importe en relación con las cuentas de la mercantil, es muy pequeño, no se trata de un gasto social y está claro que no puede incluirse dentro del capítulo de publicidad.

De ahí que: a pesar de tratarse de un reflejo de las cuentas sociales, en la medida que el gasto tuvo lugar; que de lo que se desprende de la Junta, el resto de los socios estaban de acuerdo en imputarlo a la sociedad y de la opinión del experto contable sobre su mínima incidencia en las cuentas, deba considerarse que es un gasto indebido.

En efecto la Corporación de prácticos del Puerto de Gijón no tiene nada que ver con las relaciones sociales de sus socios y a pesar de que la mayoría estuvieran de acuerdo en pagar el regalo del hijo del que había sido su compañero con fondos de la sociedad, ello no justifica su pago, y en consecuencia tampoco su inclusión dentro de las cuentas anuales.

Impugna asimismo el demandante la inclusión dentro de las cuentas como gasto del pago realizado en su momento a D. Fabio , para el pago del rescate de su participación en la sociedad.

Entienden los demandados que este pago toda vez que se realizó y no fue devuelto, está bien computado dentro de la contabilidad de la sociedad sin que sea necesario proceder a las correcciones que se piden en la demanda, toda vez que la sentencia en su momento dictada por este mismo juzgado declarando nula la junta en que se acordó el pago al señor Fabio , únicamente declara la nulidad de la Junta por haber infringido el derecho a la información del Señor Juan Manuel , pero no dispone la nulidad del pago.

Examinada la sentencia discutida, se comprueba que objeto de la misma, aparte de la nulidad por infracción del derecho a la información, se solicitaba la nulidad en función de las irregularidades en el cálculo de la cuota de amortización de la participación de Don Fabio , y sobre dicho particular la sentencia se pronunció en el fundamento de derecho tercero cuando estima que ' por lo que se refiere a los valores concretos incluidos en la cuota de liquidación objeto de aprobación en la Junta ahora impugnada, en el acto de la vista se evidenció la falta de sustento de algunas de los importes en ella mencionados. A título de ejemplo, y por su importancia cuantitativa en el importe de la cuota liquidatoria, se señala que la embarcación denominada 'AMOSUCAS P', tenía un valor a fecha 31 de marzo de 2012 de 394.353,36.-€; en el año 2006 era de 445.609,87.-€; en el 2004 ascendía a la suma de 452.144,64.-€, pero en el 2002 su valoración fue de 330.859,20.-€. También llama la atención que no se desglose el apartado de 'resto de material', valorada en la suma de 39.116.-€.

Insistimos en que es el art. 17 estatutario no exigía específicamente a que se siguiera de forma exclusiva y excluyente el criterio de valoración conforme al valor contable, pero sí que es obvio que los valores de los bienes 'actualizados' deberían haber tenido un soporte y desglose concreto, especialmente cuando la variación con la valoración contable era tan llamativa.

Esta ausencia, unida a la falta de información anteriormente señalada, conduce inevitablemente a declarar la nulidad de la Junta General Extraordinaria impugnada.'

Es decir que frente a la teoría de la demandada, la sentencia sí declara la nulidad del acuerdo por infracción de lo dispuesto en el art. 17 al entender que las actualizaciones llevadas a cabo no se hicieron de forma correcta al faltar un desglose concreto que justificara la variación tan llamativa del valor contable.

Entiende la demandante que esta nulidad obligaba a la demandada a dejar sin efecto el pago de la cuota de liquidación, de tal modo que no se hubiera debido contabilizar, o bien, toda vez que se llevó a cabo y la demandada asegura que no ha sido devuelto, debería figurar la obligación del señor Fabio de devolver dicho importe.

Sostiene la demandada que a pesar de no aparecer dicho crédito de la sociedad frente al práctico saliente, en las cuentas sí tiene reflejo en la Memoria de Hechos posteriores, al hacerse mención a la sentencia, que al no haber sido ejecutada y no devolverse las cantidades, no tiene por qué aparecer de forma diferente a la que se refleja en las cuentas de 2013.

Como señala la STS de 14 de octubre de 2010 ' la llevanza de una contabilidad redactada con claridad y que muestre la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , forma parte de la obligación de desempeño del cargo con la diligencia de un ordenado empresario que impone el artículo 61 de la expresada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada a los administradores (...) Tal obligación no queda limitada a la elaboración de las cuentas anuales, aunque en éstas alcancen su máxima expresión, pues así lo impone la tutela de los plurales intereses protegidos por la exigencia contenida en el artículo 25 del Código de Comercio de una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios'.

En el presente caso, no se recoge la obligación de devolución de las cantidades percibidas por el socio saliente y la sociedad era conocedora de que el cálculo había sido declarado incorrecto por una sentencia firme.

Prueba de ello es que en la siguiente asamblea uno de los puntos a tratar fue la aprobación de la liquidación de la cuota social correspondiente a don Fabio .

Sin embargo y a pesar de esta obligación, el hecho de haber mencionado en la memoria posterior la existencia de la sentencia y la obligación en ella impuesta, se considera que es suficiente a la hora de determinar la corrección de las cuentas y de alguna manera así se reconoce en el informe pericial aportado por la actora que en sus conclusiones admite que las cuentas son correctas y reflejan el estado de la sociedad

Del mismo modo en el informe pericial elaborado a instancias del actor por Don Juan Manuel se refleja que las cantidades consignadas como gastos que se corresponden con las que se entregan a los jubilados y las viudas están mal calculadas en la medida que el art. 19 de los Estatutos señala que dichos pagos únicamente tendrán lugar en los casos de existencia de beneficios y en los meses de enero, febrero y agosto la sociedad tuvo pérdidas, por lo que en dichos meses no procedería llevar a cabo la reserva y posterior pago a los prácticos jubilados y las viudas. Del mismo modo señala que la base sobre la que se ha calculado la reserva es muy superior al beneficio obtenido realmente por la sociedad, de forma que el exceso de retribuciones devengadas en el ejercicio 2012 asciende a 137.513,52€ , de tal modo que si bien el informe de las cuentas es correcto según el perito, pero a su juicio debería incluir una salvedad referente a la partida de pérdidas y ganancias que convertiría el informe de 2012 en negativo.

Existe una patente contradicción entre el informe pericial aportado con la demanda y la auditoría de cuentas practicada a instancia de la demandada, mientras el primero considera que se ha realizado un cálculo erróneo de las cantidades destinadas a reserva para jubilados y viudas, el segundo considera que las cuentas son fiel reflejo de la situación contable de la sociedad. Disparidad que si bien se refleja en el informe del señor Carlos Ramón , no termina de obligarlo a inclinar la balanza a favor del demandante, considerando en su primera conclusión que el informe de las cuentas del año 2012 es correcto, por este motivo y teniendo en cuenta que el propio perito puso de manifiesto en su intervención en el acto del juicio que no había llegado a comprender el contenido del art. 19 de los Estatutos y que toda su discrepancia se basa en este punto, se considera que las cuentas del año 2012 sí reflejan la realidad contable de la demandada en ese momento y por consiguiente no ha lugar a declarar su nulidad .

Conclusión ésta que básicamente coincide con la alcanzada en la sentencia de fecha 11 de febrero de 2014 que se pronunció sobre esta misma cuestión en relación a la impugnación de los acuerdos de la Junta de 8 de abril de 2013

TERCERO.- Solicita asimismo la parte actora la nulidad del acuerdo de modificación del art. 13.3 de los Estatutos Sociales.

Considera el demandante que la nueva regulación no sólo instaura una retribución añadida a los administradores sociales que en la práctica es una forma encubierta de mantener su nivel de ingresos en un momento en que el Puerto de Gijón ha rebajado los mismos hasta casi un 40% , mantenimiento que se hace en detrimento del actor que es el único de los actuales socios que no interviene en la administración, sino que autoriza de forma genérica a los administradores para que puedan autocontratar con la sociedad sin establecer ningún tipo de control, de tal modo que la aprobación de tal modificación estatutaria en la práctica constituye una irregularidad por cuanto se da un claro conflicto de intereses y un abuso de derecho.

La demandada se opone a dicha nulidad por cuanto considera que no existe el pretendido descontrol y además el establecimiento de la retribución va encaminado a evitar problemas fiscales.

Dice el demandante que no es posible señalar que además de la retribución del cargo calculada con arreglo a un criterio, se contemple un nuevo complemento económico por asistencia a las Juntas La redacción del artículo señala que Los administradores o miembros del Consejo de administración serán retribuidos mediante una remuneración consistente en una cantidad fija monetaria y/o en especie que será determinada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General de sociosy también señala que La retribución de los consejeros por asistencia a Junta consistirá en una asignación fija monetaria, por cada asistencia a junta, que será determinada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General de socios.

Considera el actor que este acuerdo es nulo por cuanto se señalan dos formas de retribución una fija y otra variable por asistencia a juntas y que al ser esta última obligatoria, no es posible su remuneración aparte.

La doctrina invocada por la demandada en apoyo de su tesis con cita artículos del profesor Sánchez Calero y de la redacción del proyecto de ley para la reforma de las sociedades de capital permite que la remuneración de los administradores tenga lugar por uno o varios conceptos retributivos entre los que constan las dietas de asistencia. Obliga a decantarse por la tesis que en ella se sostiene.

No existiendo norma prohibitiva en este aspecto debe considerarse que el establecimiento de dicha regulación está permitido y en esa medida no se puede predicar la nulidad pretendida por el actor

En lo que se refiere a la contratación el párrafo tercero del art. 13 señala que los administradores podrán realizar otras funciones en la empresa diferentes a los cargos de administración, dirección o gerencia, por lo cual percibirán una remuneración que será aprobada cada año por la junta de socios y que será acorde a la de otros cargos similares en la empresaconsidera la demandante que de la redacción del artículo solo cabe entender que lo único que puede controlar la Junta es el precio a pagar por esos servicios y que con ello se está vulnerando el art. 190 de la LCS que establece que la autorización para que un administrador pueda contratar con la sociedad tiene que ser individual para cada supuesto y no cabe otorgarlo de forma general e indiscriminada , se entiende que la referencia que hace el actor a este artículo en realidad es más bien al art. 220 cuando regula la prestación de servicios por los administradores. En dicho precepto se señala que En la sociedad de responsabilidad limitada el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general.

Tal y como para un caso similar al presente señala la sentencia de la AP de León con abundante cita de la doctrina del TS en la materia

el Tribunal Supremo se viene mostrando favorable al tratamiento unitario de las retribuciones percibidas por los administradores, con independencia de que sean devengadas en tal calidad o en la de 'directivos', afirmando la sentencia 448/2008, de 29 de mayo , reiterada en la 555/2010, de 28 de septiembre , que 'e sa doctrina, favorable al tratamiento unitario de lo que constituye un aspecto esencial de la administración social y del funcionamiento de la sociedad, se inspira en la conveniencia de hacer efectivo el control de los socios sobre la política de retribución de los administradores, mediante una imagen clara y completa de ella -incluidos los contratos de empleo suscritos por los mismos con la sociedad'.

CUARTO.- La doctrina jurisprudencial antes expuesta lleva a admitir una dicotomía en la retribución: la estatutaria por el mero desempeño del cargo de administrador y la extra-estatutaria por el desempeño de funciones adicionales en el seno de la sociedad y que puede venir fijada exclusivamente en un contrato a suscribir entre la Sociedad y el administrador y así expresamente reconocido en la Ley de Sociedades de Capital después de la reforma introducida por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre. Ahora bien, el concreto sistema de retribución de los administradores de las sociedades de capital debe estar claramente establecido en estatutos, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los limites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer.

Así se ha recogido en reiteradas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado ( 16 de febrero y 18 de junio de 2013 y 17 de junio y 26 de septiembre de 2014) en relación con el art. 217 de la Ley de Sociedades de Capital en su redacción vigente en el momento. Se ha pronunciado también en el sentido de que conforme el apartado 3º del citado art. 217 (según el texto anterior a la modificación introducida por la Ley 31/2014 ) cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, supuesto en que es necesario que los propios estatutos la concreten con el limite máximo del diez por ciento de los repartibles entre los socios ( art. 218.1 de la misma Ley ), la remuneración será fijada para cada ejercicio por la junta general. Pero tal norma no permite entender que corresponda a la junta general la determinación del contrato sistema-sueldo, dietas, aportaciones etc..., en que la retribución ha de consistir, sino tan solo la fijación de la cuantía concreta de la misma para el ejercicio correspondiente, pero siempre de acuerdo con el sistema o modalidad de retribución previsto en los estatutos, ello como garantía tanto para los socios como para los propios administradores. Atendiendo a la ratio de la norma, debe entenderse que se pretende atribuir a la junta general y no a los propios administradores la competencia para fijar la cantidad exacta de la remuneración, pero sólo en los casos en que la modalidad retributiva prevista en los estatutos exija esa determinación concreta, sin que por tanto pueda impedir que sean los estatutos como norma rectora de la estructura y funcionamiento de la sociedad los que establezcan un sistema retributivo consistente en una cantidad concreta y determinada.

No se trata de que la Junta no sea competente para establecer relaciones de prestación de servicios, sino de delimitar con claridad qué tipo de servicios serán los que se prestarán y cual será la retribución a abonar por los mismos.

La fórmula empleada cuando señala simplemente que los administradores podrán realizar otras funciones aparte de las de administración de la sociedad, no resulta especialmente esclarecedora.

En el presente caso las dos partes ponen de manifiesto que para formar parte de la sociedad es requisito imprescindible - salvo en el caso de un administrativo, que está dispensado- ser práctico del puerto de Gijón, por lo que todos los socios ostentan dicha condición. En esta medida, no señalándose el tipo de actividades a realizar en el seno de la empresa, resulta que el sistema de remuneración señalado en los estatutos resulta difuso y no permite a los socios conocer el importe que los administradores percibirán por las actividades que desarrollen fuera de las relacionadas con la administración. Ahora bien, toda vez que se señala que la retribución se fijará anualmente por la Junta de socios y que será acorde con la de cargos similares, se considera que la fijación no queda al mero arbitrio de los administradores, ni está determinada previamente, por lo que exigiéndose la aprobación por la Junta de socios, no parece que exista esa discrecionalidad que el demandante parece temer.

También señala el señor Juan Manuel que la votación se llevó a cabo por los propios interesados de tal modo que existió conflicto de intereses, debiendo haberse abstenido para evitar una situación de abuso de derecho en perjuicio del socio minoritario.

La demandante insiste en el deber de lealtad y explica profusamente los supuestos de abuso de derecho, considerando que en este supuesto en que los socios mayoritarios han aprobado con sus únicos votos una reforma que sólo los beneficia a ellos entra de lleno en dichos supuestos.

El art. 190 de la LSC establece de forma clara los casos en que existe conflicto de intereses entre los que aparece la posibilidad de concederle un derecho.

En este caso es cierto que la concesión de la posibilidad de contratar con la sociedad y de prestar para la misma determinados servicios, entra dentro de las prohibiciones legales y por esta razón existiendo la posibilidad de que los intereses de los administradores entraran en colisión con los de la sociedad, procedería que aquellos se hubieran abstenido de votar, máxime si se tiene en cuenta que los implicados son la práctica totalidad de los votantes, toda vez que el único socio que no ostenta la condición de administrador es el demandante, de tal forma que el acuerdo alcanzado consigue un beneficio para todos los socios que pueden obtener unos ingresos mayores a costa de la sociedad, con la única salvedad del actor que continua con las obligaciones que le imponen los estatutos, pero carece de los derechos que se señalan para los administradores, que tras la reforma estatutaria ven como su posición en la sociedad mejora de forma significativa.

Considera la parte demandante que la adopción del acuerdo que se impugna constituye una situación de abuso de derecho.

A propósito del abuso de derecho en los acuerdos sociales la postura del TS se refleja entre otras en la sentencia de 7 de diciembre de 2.011 cuando califica algunos acuerdos adoptados en el seno de la sociedad como abusivos, ' en conexión con la causa lucrativa que constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos- tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el art. 115.1 LSA aplicable para la decisión del recurso por razones temporales hoy 204.º LSC- silencia el ' abuso de derecho y el abuso de poder, ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del art. 7 del código civil , son contrarios a la ley.

A pesar del esfuerzo que realiza la defensa de la sociedad, el acuerdo de permitir a los administradores, no sólo percibir una remuneración con cargo al haber social, remuneración que parece no haber sido necesaria desde la creación de la corporación y que no se justifica en un incremento de las labores de administración, pero que aun podría encontrar amparo en la práctica societaria, sino contratar con la sociedad, implica una actuación que lejos de ser beneficiosa para la propia sociedad, únicamente actúa en beneficio de los administradores, precisamente en el momento en que los ingresos de la sociedad se ven mermados, y al tiempo perjudica claramente al socio minoritario que al verse privado de la posibilidad de contratar del mismo modo que el resto, se aleja cada vez más de la gestión y la toma de decisiones de la sociedad, sin obtener por ello ninguna contraprestación.

En esta medida se considera que la reforma de los estatutos en lo relativo a la posibilidad de contratar con la sociedad es nula por abusiva y por incidir en conflicto de intereses entre los administradores y la sociedad.

CUARTO.- Nulidad del acuerdo de modificación del art. 17 de los Estatutos sociales.

La redacción dada al art. 17 de los Estatutos señala que: ' Para el cálculo de la cuota de liquidación que corresponda con motivo de la entrada o salida de un socio profesional en los supuestos contemplados en los arts. 9,10, 11, 15 y 16 de los estatutos sociales se estará al valor teórico de la entidad, es decir, a la parte alícuota del capital y fondos propios que correspondan sobre la base del último balance cerrado a la fecha de incorporación o baja como socio de la entidad, complementándose este valor con la valoración de activos de la entidad a precio razonable y descontado el valor neto contable.

Mediante el reglamento de régimen interno, se establecerá los procedimientos de valoración de activos indicados anteriormente y/o fórmulas de actualización, depreciación amortización de los activos, así como las correcciones que en cualquier caso haya que aplicar para el cálculo de la cuota de liquidación de cada participación a precio razonable'

El demandante considera que las menciones que se hacen al balance cerrado deberán ser a un balance cerrado y aprobado de conformidad con lo establecido en el art. 390 de la LSC y también que no es posible remitir al reglamento de régimen interno el procedimiento de valoración de activos, toda vez que se trata de normas que afectan además de a los socios a los posibles acreedores de la compañía, al suponer la devolución al socio de sus aportaciones una disminución del patrimonio social y una reducción de capital sin que sea posible establecer como tal una cifra arbitraria o negociable.

La parte demandada se opone a la pretensión de que las normas que se señalen para el cálculo de la participación a reembolsar al socio que se separa tengan que ser necesariamente acordes con las que rigen la liquidación de las sociedades en la LSC.

Lleva razón la demandada cuando dice que las normas sobre las que deben pivotar los criterios para el cálculo de la participación no tienen que ser necesaria e imperativamente las de la liquidación.

Los artículos 353 y ss de la LSC establecen un procedimiento para el cálculo del importe de las participaciones en caso de separación, siempre que no haya acuerdo sobre el procedimiento a seguir y sobre la persona que tenga que determinar el valor razonable. Por lo tanto la normativa legal distingue que se trate de separación de un socio de liquidación. En esta medida pretender aplicar una normativa para un supuesto diferente del previsto cuando no existe una laguna legal no es posible.

La LSC prevé que sean los estatutos los que fijen el modo de calcular el valor razonable de las participaciones y no impone unos criterios especiales por lo que la remisión que hace la demandante a las normas de la liquidación.

El hecho de que los procedimientos de valoración de los activos y las fórmulas de actualización, depreciación, o amortización de la cuota, no tienen por qué figurar necesariamente en los estatutos, toda vez que el sistema básico para realizar el cálculo se señala en el artículo que se impugna no tiene por qué recogerse en el mismo el resto de fórmulas que más bien obedecen al régimen interno y por consiguiente operan entre los socios, no afectando a los posibles acreedores, de tal manera que no se considera que la nueva redacción del art. 17, que realmente obedece a un deseo de fijar unos criterios que impidan mantener de forma indefinida un rosario de reclamaciones como el que se está produciendo en los últimos tiempos en el seno de la sociedad, pueda ser declarado nulo.

Criterios además que resultan acordes a lo dispuesto en la ley reguladora de las sociedades profesionales en su artículo 16 cuando dice que ' El contrato social podrá establecer libremente criterios de valoración o cálculo con arreglo a los cuales haya de fijarse la cuota de liquidación que corresponda a las participaciones del socio profesional separado o excluido, así como en los casos de transmisión mortis causa y forzosa cuando proceda'

Por consiguiente no ha lugar a la estimación de la demanda en este punto.

QUINTO.- También recurre el actor la reforma que del art. 19 de los Estatutos realiza la Junta que es objeto de impugnación.

La nueva redacción del artículo establece lo siguiente:

La sociedad se obliga a detraer mensualmente un porcentaje de sus beneficios anuales ajustados conforme al desarrollo reglamentario que se dirá con objeto de asistir a los socios o en su caso, a sus herederos, que pudieran haber causado baja en el servicio, o incluso en la sociedad, siempre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos en los presentes estatutos y en el reglamento de régimen interno, al que se remiten los socios de manera expresa.

La obligación contraída por la sociedad en este artículo está condicionada de modo imperativo a la existencia de beneficios en la sociedad, de modo que las obligaciones asumidas con los socios o en su caso sus herederos, no están garantizadas, ni resultan de obligado cumplimiento para la sociedad en el caso de que no existan beneficios

Considera la parte actora que dicho precepto está constituyendo una obligación nueva e indeterminada para los socios.

A este respecto debe señalarse que lejos de resultar una novedad, precisamente, esta reserva es el caballo de batalla de buena parte de las reclamaciones del actor frente a la sociedad.

Se trata de un precepto que viene a perfilar otro anterior al que sustituye y que precisamente busca alejarse de la indefinición.

No estamos ante una nueva obligación, sino ante una reserva estatutaria, admitida durante años por el actor.

El concepto de beneficios ajustados, que para la demandante, resulta indeterminado y por esa razón considera que genera indefensión a los miembros de la sociedad, al no saber cuando existen en realidad beneficios, no adolece de tal falta de determinación.

En lo que se refiere al concepto de beneficio que el actor considera que resulta indeterminado, es cierto que la mención a que los beneficios deben ser ajustados pudiera llamar a cierta confusión en la medida que la determinación de si reúnen o no dicha condición dependerá de un cálculo, lo cierto es que la redacción actual a pesar de requerir un mayor esfuerzo a la hora de determinar la existencia del beneficio, actúa en interés de la sociedad y de los socios.

El beneficio ajustado va más allá del mero beneficio y requiere además la concurrencia de una serie de parámetros que lo limitan y exigen tener en cuenta las circunstancias por las que atraviesa la sociedad.

El propio concepto establece cuales son los parámetros por los que debe regirse. El rendimiento ajustado al riesgo de capital permite medir la rentabilidad de una cartera diversificada, al mismo tiempo que muestra los límites de exposición al riesgo ideales, tomando en cuenta la probabilidad de pérdida a causa de incumplimiento de cliente y acreedores, siendo un método que mide tanto la rentabilidad como la exposición al riesgo.

El beneficio ajustado va más allá del mero beneficio y requiere además la concurrencia de una serie de parámetros que lo limitan y exigen tener en cuenta las circunstancias por las que atraviesa la sociedad.

De la lectura de la cláusula estatutaria se desprende con claridad que la reserva que se acuerda, únicamente tendrá lugar en el caso de que la sociedad se lo pueda permitir que es, según parece, la preocupación del demandante, señalando con claridad que no se trata de establecer un derecho absoluto a favor de los socios que dejen de serlo o de sus herederos, sino de una obligación que la sociedad demandada se impone en beneficio de sus socios, precisamente para el momento en que tengan que dejar de serlo y para evitar que pierdan las ventajas que en buena medida han ido creando a lo largo de su vida laboral. Obligación que tiene como condición indispensable para nacer la existencia de beneficios en la sociedad.

En consecuencia, habida cuenta de que la mayoría con la que se adoptó el acuerdo es de las de tipo reforzado al ser el actor el único que votó en contra de la nueva redacción, se considera que el art. 19 de los estatutos en su nueva redacción no adolece de la nulidad que pretende el demandante, al permitir la LSC la existencia de reservas estatutarias distintas de las legales en el art. 273

No pudiendo tampoco apreciarse la nulidad de la nueva redacción por el hecho de que la determinación de los requisitos necesarios para ser acreedor de la reserva determinada y la determinación del porcentaje de beneficios que deban destinarse a dicha reserva, sean objeto de regulación en el Reglamento de régimen interno.

Los elementos esenciales que deben figurar en los estatutos son los que aparecen en la redacción del artículo que son el establecimiento de una reserva estatutaria con cargo al beneficio ajustado y los socios que tendrán derecho a percibir el fruto de dicha reserva, que son los que hayan causado baja o sus herederos, pudiendo determinarse los supuestos concretos en que dicho derecho nace a través del Reglamento de Régimen interno.

SEXTO.- Impugna también el actor y solicita la nulidad de la nueva regulación del reglamento interno

Entiende que impone a la sociedad obligaciones económicas superiores a su capacidad financiera, a favor de los socios o personas vinculadas.

Discute el sistema de sanciones y entiende que para su aprobación sería necesaria la unanimidad de los socios.

Considera que el Reglamento modifica los Estatutos, lo que entiende que no es posible

Aprecia la existencia de conflicto de intereses entre los socios próximos a la jubilación y la modificación relacionada con las clases pasivas

Y por último considera que la cita literal en el Reglamento de artículos de los estatutos conlleva la obligatoria modificación de éste cuando tenga lugar la de los Estatutos.

En concreto considera nula la nueva redacción de los artículos 3, 5, 6, 7, 9, 17, 24 y 25 del Reglamento.

La parte demandada invoca el principio de libertad de pactos establecido por el art. 28 de la Ley Sociedades Capital por el que se permite incluir en la regulación de la sociedad todo lo que no resulte prohibido.

En los que se refiere al artículo 3 la actora asegura que existen dos quórums diferentes y la demandada considera que la redacción de dicho artículo se limita a copiar el 13 de los Estatutos y la regulación de la LSC en su art. 198

A pesar de las protestas de la demandante la realidad del artículo es la que dice la demandada y en esa medida no cabe hablar de nulidad.

El artículo 6 sobre la valoración económica de la incorporación o baja de un socio profesional es, según el demandante, arbitrario, entrando a regular una materia reservada a los estatutos y aplicando según su opinión conceptos como la costumbre que no son válidos.

Examinando el contenido del artículo se observa que la pretendida arbitrariedad y la supuesta aplicación de la costumbre no son tales.

El artículo dejando aparte la remisión directa a los estatutos, señala una serie de valores y parámetros para el cálculo de la cuota a pagar para los ingresos y salidas de socios.

Existe una fórmula perfectamente desarrollada para determinar lo que el reglamento llama el valor teórico de la entidad corregido, en que se parte del valor teórico de la entidad coincidente con el del balance de cierre a la fecha de la incorporación o la salida, al que se le aplican los correctivos del valor razonable de los activos materiales (especificados de forma precisa con arreglo a elementos oficiales como el IPC y la vida útil de las embarcaciones). Deduciendo del valor resultante el valor neto contable de los activos que se extrae del balance de situación de la entidad al cierre de la fecha de entrada y salida del socio.

Si bien es cierto que para calcular el primero de los valores se usa una fórmula que se dice viene siendo aplicada desde hace tiempo por la entidad. No se trata de la pretendida arbitrariedad sino de unos valores concretos y que no pueden ser alterados a voluntad por los socios o los integrantes de la administración.

De ahí que no se pueda entender que la fórmula es arbitraria, ni tampoco contraria a la Ley de Sociedades de capital, toda vez que no se trata de una liquidación de la sociedad y por ello no son obligatorias las normas pensadas para ella. La Ley de Sociedades remite a la hora de valoración de los derechos a percibir por el socio saliente por ejercitar el derecho de separación a lo que establezcan los estatutos y en esa medida se considera que existe un margen de discrecionalidad que ampara a la mercantil demandada.

El artículo 9 que regula la reserva estatutaria obligatoria entiende el actor que es contrario a los Estatutos en la medida que en estos se limita la dotación de la reserva y se condiciona a la existencia de beneficio a repartir y por otro lado porque se está imponiendo una obligación económica que exige la unanimidad de todos los socios para su aprobación.

Este último punto es en realidad el caballo de batalla, junto con la liquidación del derecho de separación, del demandante que a lo largo de un rosario de juicios viene oponiéndose al pago de las cantidades que se viene realizando de forma reiterada por la demandada

El demandante considera que la sociedad a la que pertenece, le está imponiendo una obligación y que en esta medida debería contar con su voto favorable por aplicación de lo dispuesto en el art. 291 de la LSC cuando señala que Cuando la modificación de los estatutos implique nuevas obligaciones para los socios deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados.

La Ley de Sociedades de Capital establece como regla general en su artículo 198 que los acuerdos se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social y que no se computarán los votos en blanco y en el artículo 200 párrafo primero señala que Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad.

Si se tiene en cuenta que la reserva que se regula de nuevo en los Estatutos y se desarrolla en el Reglamento, no constituye una nueva obligación, toda vez que constituye una práctica de la sociedad que el propio demandante admitió desde su incorporación, aunque al ser interrogado diga que siempre le pareció mal y en especial si se atiende a que la reserva no se realiza con cargo a los socios, sino a la sociedad y que únicamente procede cuando existan beneficios, la oposición del demandante resulta infundada y en modo alguno puede prosperar su pretensión de que el acuerdo deba ser por unanimidad.

No se trata tan solo de examinar el carácter especial de la mercantil, a la que por su carácter profesional, por la condición indispensable de la condición de práctico del Puerto de Gijón para poder ser miembro y por la regulación de dicha figura implica que los honorarios de los socios por su labor profesional se perciban a través de la corporación, se considera de carácter especial y por ello diferente de las sociedades mercantiles en que su finalidad esencial es la obtención de un beneficio. Sino de comprobar si se dan los requisitos legales o si como pretende el demandante, la sociedad no puede establecer una reserva en beneficio de personas ajenas a ella.

Habiéndose aprobado la nueva redacción tanto de los Estatutos como del Reglamento por la totalidad de los socios, excluido, claro está el demandante, la mayoría con la que se adoptó la decisión es cualificada.

No imponiéndose ninguna obligación al socio en concreto, sino a la sociedad y siendo además la reserva que se aprueba sustancialmente similar a la ya existente, no se trata de una obligación nueva, con lo que la unanimidad no se puede exigir en modo alguno y en esa medida se considera que la reserva es legal.

Examinando el contenido concreto de la redacción, considera el demandante que la base del cálculo se hace con arreglo a un resultado de explotación ajustado, que comprenderá los ingresos menos los gastos de la Corporación, sin tener en cuenta como gasto las prestaciones, sueldos o similares que perciben los Prácticos partícipes de la sociedad en activo y aquellos que también perciben los llamados rendimientos de trabajo diferidos, es decir jubilados, viudas y huérfanos. Se llamará prestación accesoria a la cantidad mínima fijada anualmente por la junta general de accionistas que han de percibir los Prácticos en activo, tomando en consideración las obligaciones de la sociedad, sus inversiones y en su caso la previsión de gastos extraordinarios necesarios para la viabilidad del servicio.

Debe otorgarse la razón al demandante por cuanto esa referencia al resultado ajustado implica sujetar el beneficio a una serie de variantes, no siempre fáciles de determinar y en la práctica, susceptibles de interpretación, lo que implica una cierta inseguridad y además puede encubrir un resultado menos beneficioso de lo que se precisa para realizar la reserva.

Habida cuenta de la situación puesta de manifiesto en la demanda de la edad cercana a la situación de jubilación de la mayor parte de los integrantes del consejo de administración, parece claro que mantener un sistema que pueda inflar los beneficios para dar lugar a la reserva y el pago de las cantidades previstas en los estatutos, resulta no sólo injusto, sino contrario a lo señalado en los mismos, que restringen los pagos a socios jubilados y a viudas, condicionándolos a la existencia de beneficios.

Señala también el actor que no es posible el pago de las cantidades objeto de reserva a los prácticos retirados, huérfanos y viudas, por cuanto ello implicaría un reparto de beneficios entre personas que no son socios o si lo fueron han dejado de serlo. Considera el actor que el ánimo de lucro es un elemento esencial del contrato societario que limita la discrecionalidad de los órganos de la sociedad a la hora de realizar disposiciones gratuitas de su patrimonio.

De la lectura de la demanda parece inferirse que la sociedad demandada es una mercantil más que persigue el ánimo de lucro. No puede admitirse esta interpretación que realiza el demandante y que realmente es la base de toda su argumentación y de su postura.

Viendo los estatutos y la composición de la sociedad, se llega a una conclusión contraria a la del actor.

Pese a que la forma adoptada sea de la de Sociedad Limitada, el hecho de que la Corporación sólo pueda estar integrada por los prácticos del puerto de Gijón y que en la práctica se trate de un instrumento, a través del que sus integrantes perciben sus salarios, parece conllevar que al tiempo que se regula su actividad laboral, también se busque una fórmula para proteger a sus integrantes y sus familias en casos de necesidad relacionados con la actividad de práctico.

La fórmula encontrada para organizar esa protección, a través de la reserva voluntaria que se establece, resulta lógica y no puede entenderse perjudicial ni para los socios, ni para los acreedores, por cuanto únicamente opera en caso de existencia de beneficios, por tanto la argumentación del actor decae y no puede entenderse que se trata de una disposición contraria a la ley.

Desgrana de nuevo el actor argumentos sino exactos, sí muy similares para impugnar el resto de los apartados del art.9 del reglamento, similitud que lleva a no volver a insistir en la inexistencia de nulidad, en todo lo que no sea la fórmula para calcular la cantidad que debe someterse a reserva, que por su falta de claridad y la posibilidad de interpretación subjetiva, choca frontalmente con la previsión estatutaria de que la reserva se condicione la existencia de beneficios.

En la impugnación del art. 17 se vuelve a referir al mismo tema que ya ha sido abordado en la impugnación de los estatutos sobre la contratación de los socios administradores por parte de la sociedad, debiendo estarse a lo allí señalado, si bien en lo relativo a la autorización para contratar cuando existe conflicto de intereses, es cierto que resulta competencia de la Junta y no puede ser sustituida por el Consejo de administración o el consejero delegado.

Cuando impugna el sistema de sanciones del art.23 el actor parece exigir unas definiciones que rayan la falta de sentido, los conceptos de falta de puntualidad, de desidia en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo y los malos tratos de palabra, son conceptos que no precisan definición y que resultan claramente comprensibles por lo que no se aprecia la pretendida discriminación

La impugnación del art.24 resulta una forma más de oponerse a la práctica totalidad de lo que se acuerde por la sociedad, toda vez que lo único que hace dicho artículo es remitirse a lo que disponen los estatutos y así lo reconoce el propio actor.

Y por último la impugnación del art. 25 no se termina de entender en la medida de que ni se cita ningún precepto como infringido, ni el artículo hace otra cosa que recoger el sistema de administración que existe en la sociedad.

Por consiguiente de todas las impugnaciones realizadas por el actor de los artículos del Reglamento, la única que se admite es la relativa a la fórmula de calcular el beneficio para la reserva estatutaria, que al no fijar un sistema en función de las cuentas y los resultados, sino de una serie de conceptos que pudieran resultar manipulables, podría conducir a un resultado diferente del previsto en los estatutos y por ello se declara nula debiendo sustituirse el criterio tradicional para la valoración por otro concreto y no susceptible de modificaciones.

SÉPTIMO.- Solicita la demandante la declaración de nulidad del pago efectuado al práctico saliente Don Fabio en la cuantía de 148.894,25 € por entender que se trata de una cuestión que ya ha sido resuelta en la sentencia de 14 de febrero de 2012 en el sentido de que el sistema aplicado para el cálculo no es el correcto y no se adapta a los Estatutos, ni la ley de Sociedades de Capital ni al Plan General de Contabilidad.

En el acto del juicio, puesta de nuevo en tela de juicio la forma de calcular la cuota de liquidación del socio saliente, se insistió por el experto contable en que el valor actual de la embarcación es el que figura en el cálculo, pero no especificó el criterio que le permitía actualizar al alza un valor que en condiciones normales debería ser objeto de depreciación.

Los mismos criterios señalados por la sentencia del anterior juzgador, sentencia firme, se deben mantener en ésta de modo obligado y al no haberse modificado los criterios para el cálculo de la cuota de liquidación hacen que el pago realizado al socio saliente en la misma cuantía que se había determinado en un primer momento sea nulo.

En efecto la sentencia del titular de este Juzgado que se cita, no se limitó como pretende la demandada a apreciar la vulneración del derecho a la información, decretando la nulidad de la Junta de fecha 6 de septiembre de 2012, sino que en su fundamento tercero bajo la rúbrica Sobre la impugnación de la Junta General Extraordinaria impugnada por contradecir el art. 17 de los Estatutos sociales y por incluir la cuota de liquidación valores arbitrariosel juzgador entra a conocer de modo conjunto de las dos cuestiones que se planteaban en la litis: la vulneración del derecho a la información, y la contradicción de la indemnización acordada con lo dispuesto en el art. 17 de los Estatutos de la Corporación

En concreto señala con relación a la impugnación de la valoración que: Pues bien, el art. 17 de los Estatutos no señala de forma expresa que la fijación de la cuota de liquidación deba efectuarse dividiendo el patrimonio neto entre el número de socios, sino que la misma se determinará 'sobre la base del último balance anual aprobado por la Junta General'. En este sentido, y ante la falta de concreción de la norma, parece admisible una interpretación como la efectuada por la sociedad demandada, en la que, partiendo del citado Balance, se puedan efectuar correcciones atendiendo al valor real de la sociedad en el mercado. En consecuencia, la cuota de liquidación conformada conforme a un criterio que respetara el 'valor real', y el exclusivamente el 'valor contable', podría ajustarse a los Estatutos, especialmente cuando este era el criterio seguido en situaciones similares con anterioridad (al menos desde el año 2001 -doc. 1 de la contestación-), e incluso conocido por el actor (doc. 2).

En base a ello, sería perfectamente posible que partiendo del balance de 2011, se actualizaran las partidas que forman parte del mismo, no solo la correspondiente al inmovilizado material, sino también otras como la de los clientes pendientes de pago.

Sin embargo, por lo que se refiere a los valores concretos incluidos en la cuota de liquidación objeto de aprobación en la Junta ahora impugnada, en el acto de la vista se evidenció la falta de sustento de algunas de los importes en ella mencionados. A título de ejemplo, y por su importancia cuantitativa en el importe de la cuota liquidatoria, se señala que la embarcación denominada 'AMOSUCAS P', tenía un valor a fecha 31 de marzo de 2012 de 394.353,36.-€; en el año 2006 era de 445.609,87.-€; en el 2004 ascendía a la suma de 452.144,64.-€, pero en el 2002 su valoración fue de 330.859,20.-€. También llama la atención que no se desglose el apartado de 'resto de material', valorada en la suma de 39.116.-€.

Insistimos en que es el art. 17 estatutario no exigía específicamente a que se siguiera de forma exclusiva y excluyente el criterio de valoración conforme al valor contable, pero sí que es obvio que los valores de los bienes 'actualizados' deberían haber tenido un soporte y desglose concreto, especialmente cuando la variación con la valoración contable era tan llamativa.

Esta ausencia, unida a la falta de información anteriormente señalada, conduce inevitablemente a declarar la nulidad de la Junta General Extraordinaria impugnada'

Pretender, como hace la demandada, que la sentencia no se pronunció sobre la nulidad del cálculo y el pago de la indemnización al señor Fabio , a la vista de las consideraciones anteriores, carece de justificación alguna y en esa medida debe apreciarse la existencia de cosa juzgada

El Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 8 de abril de 2016 recoge de forma breve, pero muy clara su doctrina respecto de la cosa juzgada cuando dice que Esta Sala declaró en sentencias de 29 de diciembre de 2011, recurso: 1725/2008 y de 15 de octubre de 2012, recurso 909/2010 :

«Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil ».

Es decir que existiendo ya un pronunciamiento sobre el extremo concreto de la validez del cálculo llevado a cabo por la sociedad en el sentido de no considerarlo conforme con lo establecido en los estatutos de la sociedad, no es posible volver a tener por realizado el pago en la misma cantidad y mucho menos sin justificar de modo conveniente, las razones que llevaron a obtener dicha cantidad partiendo de los defectos puestos de manifiesto en la sentencia.

Todo ello conlleva la declaración de nulidad del pago realizado a Don Fabio en la cuantía que se señaló en la Junta impugnada por coincidir con el de la anterior, previamente declarado nulo.

OCTAVO.- Recurre por último el señor Juan Manuel los pagos realizados bajo el concepto de pagos a viudas y jubilados por la sociedad en los ejercicios 2011, 2012 y 2013 determinación de su legitimidad y en su caso, cuantía procedente.

En lo que se refiere a la legitimidad de los pagos, idéntica cuestión ha sido planteada y resuelta por este Juzgado en los autos de juicio ordinario nº 144/2013 que al examinar si las cuentas reflejaban la imagen fiel de la corporación señala que: hemos de partir de la premisa que los pagos efectuados a los jubilados o viudas son perfectamente legítimos conforme a la reserva obligatoria fijada en el art. 19 de los Estatutos sociales, los cuales se encuentran incorporados expresamente al acta notarial de transformación de la sociedad civil 'CORPORACION DE PRÁTICOS DEL PUERTO DE GIJÓN' en una SOCIEDAD LIMITADA PROFESIONAL denominada 'CORPORACION DE PRÁCTICOS DEL PUERTO DE GIJÓN, S.L.P.', de fecha 27 de junio de 2011 (doc. 1 de la demanda). Por ello, carece de relevancia que tales personas no ostente la condición de 'socios, administradores o trabajadores', o que no tengan 'una relación profesional o comercial' con la sociedad, pues la legitimación que tales viudas y jubilados tienen para percibir determinadas sumas dinerarias proviene, precisamente, de tal previsión estatutaria.

Y las mismas razones que llevaron en su momento al señor juez titular y a la sala de la Audiencia Provincial a considerar que los pagos realizados eran válidos y se adecuaban a lo establecido en los Estatutos y a la práctica inveterada de la sociedad, siguen estando vigentes.

El hecho de que el demandante desee modificar los Estatutos sociales y considere que los antiguos socios y sus familiares no tienen relación alguna con la sociedad, no implica que no sea posible establecer una reserva en su favor, reserva que en su momento se detrajo de los beneficios de la sociedad de la que formaban parte los beneficiarios que se relacionan en la demanda señores Jose María , Agapito , Constantino , Gonzalo , Maximiliano y los familiares del resto de beneficiarios. Por más que la sociedad actual se trate de una sociedad mercantil y no como era en su día una sociedad civil, el hecho de haber asumido los estatutos y en concreto la obligación de reserva en su momento impuesta implica una continuidad con lo anteriormente realizado que se desea mantener.

Posiblemente, más adelante cuando nuevos prácticos pasen a integrar la Corporación del Puerto de Gijón, el demandante podrá convencerlos de la necesidad de reformar los Estatutos, pero mientras ostente una posición aislada y especialmente, mientras la sociedad siga obteniendo beneficios, su lucha contra los pagos realizados conforme al art. 19 de los Estatutos y contra la reserva legal está condenada al fracaso, al carecer de la condición de ilegalidad y de nulidad que el señor Juan Manuel pretende conseguir a toda costa.

En consecuencia procede desestimar esta última pretensión.

NOVENO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 394 de la LEC de acuerdo con el criterio del vencimiento, siendo la estimación parcial no ha lugar a hacer expresa condena en costas

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador señor Otero Fanego en nombre y representación de Don Juan Manuel frente a la CORPORACIÒN DE PRÁCTICOS DEL PUERTO DE GIJÓN SL representada por el procurador señor Rodríguez Viñes, declaro la nulidad del párrafo tercero del art. 13 de los Estatutos en la medida que permite a los administradores contratar con la sociedad, por incurrir en conflicto de intereses y no haberse abstenido los afectados en la votación; así como la del art. 9 del Reglamento de régimen interno en lo que se refiere a la fórmula para el cálculo de la cantidad a aportar a la reserva y en concreto del concepto de resultado de explotación ajustado, absolviendo a la demandada del resto de las pretensiones de la actora y no haciendo expresa condena en costas.

Así por esta mi sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Oviedo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída por el Magistrado Juez que la firma en la audiencia pública del día de su fecha de lo que yo, Secretario, doy fe.