Sentencia Civil Nº 126/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 327/2009 de 10 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECISIETE

ROLLO Nº 327/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 973/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 126/2010

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

D. ENRIQUE ALAVEDRA FARRANDO

En la ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecisiete de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 973/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona, a instancia de Dª. María Cristina y Dª. Africa , contra Dª. Antonia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de Septiembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Africa y de DOÑA María Cristina contra DOÑA Antonia , debo declarar y declaro que las obras de ampliación de volumen realizadas en fecha no determinada por la propiedad de la vivienda sita en la planta NUM005 , puerta NUM006 del inmueble de la CALLE001 nº NUM007 de esta Ciudad en elementos comunitarios de la finca son ilegales y, para el caso de que por esta sentencia firme en derecho se anulara el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios de dicho inmueble en fecha 5 de junio de 2008, debo condenar y condeno a dicha demandada a demoler dichas obras y reponer la finca a su estado anterior en el plazo que se determine en ejecución de sentencia, con apercibimiento de que, de no realizarlo en el referido plazo, se podrá llevar a cabo a su costa. No procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de Febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Mediante la presente litis Dña. Africa y Dña. María Cristina respectivos propietarios de los pisos NUM008 NUM006 y NUM008 NUM008 de la C/ CALLE001 número NUM007 de Barcelona interesan frente a Dª. Antonia propietaria del piso NUM005 NUM006 del mismo edificio que se declare la ilegalidad de las obras efectuadas por la demandada y se condene a la misma a devolverla a su estado original.

Por la resolución de primer grado, se estima la demanda y se declara que las obras de ampliación de volumen realizadas en elementos comunitarios son ilegales Y se condene a la demandada a demoler dichas obras y a reponer la finca a su estado anterior en el plazo que se determine en ejecución de sentencia, con el apercibimiento de que, de no realizarlo en el referido plazo, se podrá llevar a cabo a su costa. Frente a semejante pronunciamiento se alza 1) la demandada desistiendo de la ilegalidad de las obras así como del carácter comunitario de los elementos donde las mismas se han efectuado 2) las demandantes que en síntesis razonan en el sentido de que si las obras son ilegales deben ser demolidas.

TERCERO.- Analizando y cohonestando los respectivos motivos de recurso y de impugnación es de ratificar la resolución de primer grado por sus propios y acertados fundamentos coherentes con la resultancia fáctica y la normativa aplicable y aclarar y precisar:

A) Al f. 117 obra certificado del Arquitecto " Aurelio indicando, en lo menester que se ha formado una buhardilla bajo el tejado. Comparece al acto de la vista y manifiesta que realizada la obra sólo se podía acceder a la azotea a través del piso NUM005 cubierto. En el mismo sentido se manifiesta el anterior propietario del piso NUM005 NUM006 , dicho testigo preguntado si una vez efectuadas tales obras, había que pasar por su altillo para acceder a la cubierta responde que sí y que era el único acceso, así como que lo hizo porque pensaba que era de exclusiva propiedad, por lo que se solicitó autorización a la Comunidad ni licencia de 1ª ocupación de la zona de ampliación ni la cédula de habitabilidad de dicha superficie ni solicitó ampliación catastral; sin embargo reconoce que con dicha obra se cortaba el paso entre el piso NUM009 NUM008 y las cubiertas de antena del edificio, en concreto que el paso se tenía que efectuar a través del piso del dicente.

B) El testigo perito D. Romeo de profesión Arquitecto, que intervino en la construcción del edificio y coincide con lo que refiere la escritura de declaración de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal, en el sentido de que no se podía acceder a la parte superior del edificio desde el piso NUM005 NUM006 y que en el espacio bajo cubierta se construyeron 4 trasteros que fueron asignados a las viviendas de las puertas primeras y a la sala de máquina de los ascensores.

C) El testigo D. Jesús Ángel manifiesta a) que ha trabajado varias veces desde 1995 para la Comunidad b) que siempre ha accedido a la azotea a través del NUM005 NUM006 .

D) El testigo antevisto D. Bruno , manifestó a) que colocó el 1991 la antena de las actoras b) lo que se introdujo por unos cuartos trasteros que tiene la escalera, pasó por unas buhardillas y accedió a la azotea mediante una ventana c) que desde ese año siguió haciendo el mantenimiento d) el 1999 realizaron unas obras, pero el testigo accedió por el mismo sitio, e) que el 2004 también le llamaron pero no se pudo acceder porque se encontró con un tabique delante, por lo que picó en el piso 4º 2ª, y le dejaron pasar, salir por unas escaleras y acceder a un altillo que era el de antes.

E) La testigo Dña. Adela , de profesión abogada manifiesta a) que es copropietaria desde la construcción del edificio b) que después de la NUM005 planta hay unos trasteros y por allí se accede hasta una puerta que sale a la azotea c) desde que se ha podido acceder desde el NUM005 NUM006 -construcción bajo cubierta- no ha habido ningún problema.

F) La testigo Dª. Isabel , copropietaria en el edificio desde hace 25 años manifiesta a) que la salida a la terraza se efectuaba desde el trastero del NUM008 NUM008 b) que sabe que existe una construcción bajo cubierta del piso NUM005 NUM006 , que ya existía con el anterior propietario.

G) El perito D. Aurelio , Arquitecto aclara a) que hizo la reforma del piso NUM005 NUM006 que en aquel momento era propiedad de D. Felix b) que la obra se realizó en los meses de septiembre y octubre de 1995 c) realizada la obra sólo se podía acceder a la azotea a través del 4º cubierta d) que a petición del propietario, el dicente abrió el espacio bajo cubierta justo encima de su piso.

D. Julio , de profesión aparejador, manifiesta a) que el 1999, intervino en la obra del piso NUM008 NUM008 b) que junto al Sr. Bruno tuvieron que acceder a la cubierta del edificio c) que accedieron por la zona de trasteros, cubierta y dentro del trastero nº 1, por la buhardilla hasta el fondo se accede a la actora mediante una ventana.

G) Tanto por imperativo de la LPH aplicable al momento en que se empiezan a realizar las obras como su continuidad en el tiempo y la aplicación del libro Quinto CCC (art. 553-41 ) las obras han invadido elementos comunes, puesto que lo son los que no son privativos y se destinan al uso comunitario y a facilitar el disfrute de los privativos. Desde el punto de vista de la L.P.H. en el tiempo en que empiezan las obras se veda la perforación del forjado y de los tabiques y de la estructura del inmueble y las obras más recientes infringen la norma en vigor arts. 553-25, 553-41, 553-42 y 553-44 CCC.

El testigo D. Sixto administrador de fincas desde 1984 manifiesta a) que el espacio bajo cubierta no es habitable b) que en la reunión de mayo de 2007 se realizó una propuesta de los pisos NUM008 NUM008 y NUM008 NUM006 para que se tomaran una serie de medidas por parte de la Comunidad respecto de la construcción existente bajo NUM008 del piso NUM005 NUM006 en la que el representante de la propiedad de aquél realiza una oferta a la Comunidad de pagar un importe para zanjar el tema c) posteriormente ha tenido lugar otra reunión el 8/2/08 en la que se cambia el presidente y en el que el testigo realizó manifestaciones en contra del acuerdo.

No resulta incompatible la litis propiamente dicha con el acuerdo a que llega uno de los litigantes con la comunidad y que determina el acertado razonamiento del Juzgador así como el fallo de la sentencia, por cuanto los acuerdos son válidos y eficaces en la medida en que no sean declarados nulos. Cuestión distinta es que como consecuencia de la impugnación del acuerdo se declarase la nulidad del mismo en cuyo caso se tendría que proceder a la demolición de las obras efectuadas; pero no asiste la razón al impugnante que pretende anteponer a la decisión soberana de la junta, válida por ahora, una resolución jurisdiccional contraria a lo en aquélla decidido sin previamente ser atacada jurisdiccionalmente.

CUARTO.- Cada recurrente debe sufragar las costas de su respectivo recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Antonia , contra la Sentencia dictada en fecha 16 de Septiembre de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma. Se imponen a cada recurrente las costas de su respectivo recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.