Sentencia Civil Nº 126/2013, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 9/2013 de 13 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 ZARAGOZA SENTENCIA: 00126/2013 SENTENCIA NÚMERO 126-13 EN NOMBRE DE S.M. EL REY Ilmos. Señores: Presidente : D. FRANCISCO ACÍN GARÓS Magistrados: Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT D. ROBERTO GARCÍA MARTÍNEZ En ZARAGOZA, a trece de Marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS N.º 1187/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) N.º 9/2013, en los que aparece como parte demandante/apelante, D. Jose Ignacio , representado por la Procuradora de los tribunales, D.ª. YOLANDA MARTÍNEZ CHAMARRO, asistido por el Letrado D. JOSÉ MARÍA BAYOD GOTOR, y como parte demandada/apelante D.ª Angustia , representada por el Procurador de los tribunales D. JOSÉ ANTONIO GARCÍA MEDRA NO , asistida por la Letrada D.ª CARMEN SÁNCHEZ HERRERO, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, que se opone al recurso interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida, y, en cuyos autos en fecha 31-07-2012 recayó sentencia que fue aclarada por Auto de fecha 14-11-2012.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Ignacio frente a D.ª Angustia , sobre modificación de medidas definitivas de divorcio decretadas por sentencia, de fecha 27 de noviembre de 2008, dictada en procedimiento de divorcio consensual Autos n° 1261/2008 -A, que aprobó el convenio regulador, de fecha lO de octubre de 2008, DECLARO: 1/.- No haber lugar a la modificación del régimen de guarda y custodia de la hija común menor de edad, continuando ostentándola de forma exclusiva la madre y compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar.

2/.- Haber lugar a la modificación de la estipulación segunda del convenio regulador de los efectos del divorcio en el extremo relativo al régimen de visitas, comunicación y estancias, que en lo sucesivo queda redactada en los siguientes términos: 'En defecto de acuerdo entre los progenitores, se establece el siguiente régimen mínimo de visitas, comunicación y estancias para que la hija común puedan estar en compañía del progenitor no custodio: 1.- Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas. Los llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, que se extenderá desde la salida del colegio del día que inicie el puente de que se trate finalizando la estancia el día anterior al inicio de las clases a las 20:00 horas, por lo que ese fin de semana el progenitor en cuya compañía esté la menor prolongará su estancia en los términos expuestos.

En período lectivo un día entre semana, a elegir por el padre en

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre D. Jose Ignacio la sentencia de instancia suplicando se reduzca a 250 ? mensuales la pensión alimenticia de la hija menor y se establezca el abono de los gastos extraordinarios de la misma conforme a lo estipulado en el art. 82.4 del CDFA.

D.ª Angustia solicita en su recurso que no se amplíe el régimen de visitas instaurado en la sentencia de divorcio y se señale, si así no se acuerda, que sea siempre el padre quien recoja a la hija los viernes en el domicilio materno y no en el colegio.

SEGUNDO.- Sostiene el Sr. Jose Ignacio que su situación económica y profesional ha variado desde las fechas del divorcio, que ha rehecho su vida con otra persona, afrontando el pago de la hipoteca de una vivienda que ha adquirido, que la pensión pactada en su día de 600 ? mensuales es abusiva y no es proporcional a los gastos de la hija menor, debiendo aplicarse la normativa vigente sobre gastos extraordinarios.

El actor no acredita la disminución de ingresos que alega operada a partir del divorcio. Señala que cobra una nómina neta de 1.239,23 ? y paga 574,10 ? al mes de amortización de hipoteca.

Sin embargo, sólo ha aportado la declaración de IRPF del ejercicio 2010, donde declaró un rendimiento neto de 17.500 ? al año (1.458 ? al mes), sin demostrar los rendimientos correspondientes a 2008 (la sentencia de divorcio data de 27 de noviembre de 2008 , y aprobó el convenio de 10 de octubre de 2008).

En la nómina que aporta de agosto de 2011, figura un líquido a percibir de 1.239,23 ?, pero en ella se le practica una deducción por anticipos de 1.228,22 ? (doc. n.º 4 de la demanda). En las nóminas de marzo a mayo de 2012 (f. 147 y ss.), por importe de 1.048,32 ?, se le deducen anticipos de 1.558,69 ?, 1.319,64 y 928,60 ?. El extracto de cuenta de BBVA (f. 107 y ss.) revela que el actor percibe todos los meses dos ingresos de MARCOTRAN, así en Julio de 2011 recibió tres pagos de 1.209,47 ?, 918,60 ? y 540 ?, y en febrero de 2012 recibió 1.059,90 ? y 365 ?.

No se acredita, en consecuencia, la disminución económica que alega.

No procede alterar la pensión estipulada ni el pacto alcanzado en proceso de divorcio sobre gastos extraordinarios de la hija, por acomodarse plenamente a la norma autonómica y haberse adoptado libremente por las partes.

TERCERO.- Sostiene la demandada que la ampliación de visitas que estipula la sentencia es inviable dado que el padre carece de disponibilidad para cumplirlo por su trabajo como transportista, realizando todas las semanas viajes al extranjero, siendo preferible que recoja él a la hija en el domicilio materno dado que no tiene horario fijo de llegada, y que gozando el padre sólo de 15 días de vacaciones en verano, carece de sentido la concesión de un mes durante el que la menor no vería a su padre más que los días señalados.

El actor trabaja como conductor de camión, efectuando rutas internacionales con destino a Alemania, Francia o Bélgica que suelen durar cinco días, todas las semanas salvo en el período de sus vacaciones anuales. Así lo ha certificado la empresa para la que trabaja.(f. 121 de las actuaciones).

Es claro que está toda la semana de viaje, volviendo el viernes, sin especificación de horario de llegada lo que le imposibilita cumplir con las visitas intersemanales estipuladas.

Asimismo, desconociéndose si la tarde del viernes está el padre de viaje o en su domicilio, tampoco tiene sentido fijar el inicio del fin de semana el viernes a la salida del colegio para no estar la menor con su padre.

Las visitas del convenio de divorcio ya se estipularon en función del trabajo y horarios del padre. No tiene sentido establecer nuevos horarios y ampliaciones cuando no existe constancia de la plena disponibilidad del padre para cumplir con las mismas que sólo a él y a la menor corresponde disfrutar.

Debe mantenerse el régimen de visitas instaurado en la sentencia de divorcio del 27 de Noviembre de 2008 , con revocación de la sentencia dictada.

CUARTO.- No procede hacer declaración de las costas causadas en esta alzada ni en la instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Ignacio , y estimando el formulado por D.ª Angustia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 6 de Zaragoza el 31 de Julio de 2012 , aclarada por Auto de 14-11-2012, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y desestimando en su integridad la demanda de modificación de medidas deducida por D. Jose Ignacio , debemos mantener y mantenemos las medidas instauradas en sentencia firme de divorcio de 27 de Noviembre de 2008 , sin hacer declaración de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por D. Jose Ignacio , al que se dará el destino que la Ley prevé y devuélvase el constituido por D.ª Angustia .

MODO DE IMPUGNACION.- Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Casación e Infracción Procesal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, (o, ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo) conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16º redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.