Sentencia Civil Nº 126/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 282/2014 de 24 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000126/2015
Presidente
Dª. Maria Jose Arroyo Garcia
Magistrados
D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus (Ponente)
Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez
En Santander, a 24 de marzo de 2015.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000282/2014, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante LIBERBANK S.A, representado por el Procurador
Sr/a. CARLOS DE LA VEGA HAZAS PORRÚA, y defendido por el Letrado Sr/a. JUAN JOSE CALDERON
LABAO; y parte apelada Elias , representado por el Procurador Sr/a. MARÍA DEL MAR MACÍAS DE BARRIO,
y asistido del Letrado Sr/a. DIEGO ALFONSO SARABIA RODRIGUEZ.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la demanda presentada por la Procuradora Dña. Mar Macías de Barrio en nombre y representación de D. Elias y: 1º-Declarar la ineficacia por nulidad de los contratos de orden de valores de participaciones preferentes celebrados en fecha 25 de mayo de 2.009 y 25 de mayo de 2.010, del contrato de préstamo suscrito en fecha 4 de abril de 2.012 y de los canjes forzosos de fecha 17 de abril de 2.013.

2º-Condenar a Liberbank S.A a estar y pasar por dicha declaración y a devolver a D. Elias la cantidad que resulte de la diferencia entre la suma de veinticinco mil (25.000#) más los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación menos la suma de los intereses percibidos y sus intereses desde la fecha de cada percepción. Así como la diferencia entre la suma de nueve mil (9.000#) más los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación menos la suma de los intereses percibidos y sus intereses desde la fecha de cada percepción. La cantidad que resulte deberá ser entregada a Liberbank para compensar el pago de los veinticinco mil euros que el Sr. Elias debe reintegrar por el préstamo suscrito.

3º-Condenar a Liberbank al pago de los intereses en los términos expuestos en el fundamento de derecho noveno de la presente resolución sobre la cantidad que resulte una vez realizadas las operaciones indicadas al punto 2º- en ejecución de sentencia.

4º-Condenar a Liberbank S.A al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. LIBERBANK, S.A., se alza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Santander, en petición de otra que, revocando la anterior, desestime íntegramente la demanda, absuelva a la demandada de las pretensiones que contra ella dedujo el demandante, e imponga a éste las costas de la primera instancia. Examinado el escrito de recurso, este Tribunal advierte la presencia de hasta cinco motivos de apelación, ninguno de los cuales, ya lo adelantamos, puede prosperar. El primero reproduce la excepción de caducidad de la acción de nulidad, y debe decaer, porque el inicio del plazo de caducidad de la acción de nulidad fundada en error del consentimiento lo es 'desde la consumación del contrato' ( artículo 1301 CC ), y no desde la perfección. Y un contrato como el de autos, en que el crédito del demandante consiste en pagar una remuneración si se cumplen determinadas condiciones (la obtención de suficientes beneficios distribuibles por parte de una entidad), no se consuma mientras subsista el derecho, que se renueva periodo a periodo.



SEGUNDO. Mediante el segundo motivo de recurso, la demandada denuncia infracción de lo previsto en el artículo 6.3 CC en relación con los artículos 79 bis y 63.1 de la Ley de Mercado de Valores . En síntesis, en el recurso se sostiene, primero, que la explicación que su empleado ofreció al demandante fue correcta y completa; y segundo, que éste, 'sin ser ciertamente inversor especulativo, buscaba rentabilizar parte de su patrimonio o capital, motivo por el que se contrataron las obligaciones, y motivo por el que se contrataron las participaciones posteriormente'. Sin necesidad de especiales explicaciones, el motivo debe decaer, porque prescinde absolutamente de relevantes extremos que la sentencia declara probados en el fundamento de derecho segundo, al que nos remitimos. No puede la recurrente pretender que con la mera declaración testifical de su empleado queden probados extremos tan graves y relevantes como son la existencia de una cumplida y completa información al demandante.



TERCERO. El tercer motivo de recurso denuncia infracción de los artículos 1265 y 1266 CC , por causa de error en la valoración de la prueba. Según la apelante, de la testifical de su empleado que intervino en la contratación, y de la literalidad del contrato mismo resultaría que el demandante tuvo pleno conocimiento de las características de las participaciones preferentes y de los riesgos que entrañaba. En la exposición de este motivo, la apelante obvia determinados y trascendentes hechos que la sentencia de primera instancia declara probados en el fundamento de derecho segundo. Así las cosas, el planteamiento de la apelante en el desarrollo de este segundo motivo resulta interesado y, sobre todo, reductivo. Reductivo, porque pretende limitar el acuerdo contractual a lo escrito, prescindiendo de la fase de formación del contrato, que, según los términos de la demanda, fue la que condujo a los actores a errar. Cuando el contrato es complejo, y el de autos indudablemente lo es, y consta cuáles son las condiciones de ambos contratantes, cuál la formación de uno y otro, y cuál el perfil inversor del cliente, la fase de formación resulta especialmente relevante en orden a discernir cuál fue la idea que, del contrato, se formó, y sobre la cual creyó que contrataba. Por esta razón el motivo debe decaer, porque no se revela errónea una valoración judicial que ha tenido en cuenta no sólo, ni principalmente, lo escrito, sino la totalidad de la negociación, de la que se sigue que no se conoce con precisión qué información recibieron y comprendieron los demandantes antes de suscribir las participaciones, y menos aún en su desarrollo posterior. Por lo cual es razonable deducir: (1) que fue LIBERBANK quien incitó a los demandantes a suscribir el producto; (2) que LIBERBANK no informó de modo claro y radical a los actores de que la retribución del producto podía desaparecer si la evolución económica del banco era negativa; (3) que LIBERBANK no aclaró a los demandantes de que la suerte del producto dependía pura y exclusivamente del estado de cuentas del banco (4) que LIBERBANK no alertó a la demandantes de que la real liquidez del producto dependía también de la cuenta de resultados, puesto que si devenía negativa, era previsible que persona alguna estuviese dispuesta a adquirir un título carente de remuneración; (5) que LIBERBANK no aclaró a los actores que esa cuenta tanto podía ser positiva como negativa; (6) que si LIBERBANK hubiera hecho ver a los actores esas contingencias de no remuneración e iliquidez, no hubieran suscrito el producto; (7) que la información suministrada fue defectuosa, y razonablemente movió a error a los demandantes, error que sería sustancial y excusable.



CUARTO. Mediante el cuarto motivo de recurso, la demandada sostiene que hubo confirmación tácita del pretendido error (transcurso del tiempo, cobro de remuneraciones); motivo que debe decaer por dos razones. La primera, porque si la confirmación exige la plena conciencia del error sufrido, en el caso de autos ésta sólo se produjo a partir del momento en que el contrato empezó a ser perjudicial para el actor, que es cuando tomó conciencia de la verdadera naturaleza del producto, sin que, por lo demás, la falta de una reacción inmediata constituya un acto convalidante, pues es razonable que transcurra un tiempo entre la toma de conciencia del error y el ejercicio de la acción de anulación. La segunda razón estriba en que si, como sucede en autos, el contrato no ha sido enteramente cumplido, la pura omisión del ejercicio de la acción de anulación, unida al paso del tiempo, no supone ningún comportamiento concluyente que sea incompatible con el ejercicio de dicha acción, de manera que la pasividad no puede ser tenida como confirmación tácita

QUINTO. El quinto y último motivo de recurso impugna la condena en costas, con fundamento en que la controversia de autos presenta serias dudas de hecho y de derecho, dudas que, sin embargo, no se advierten, o que no revisten la intensidad que exige la ley.



SEXTO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, aunque sin imposición de las costas de esta alzada, porque la falta de respuesta del Juzgado a la excepción de prescripción justificaba la interposición del recurso.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil LIBERBANK, S.A., contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, sin imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.