Sentencia Civil Nº 126/2015, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 21/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1SALAMANCASENTENCIA: 00126/2015

SENTENCIA NÚMERO 126/15

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ R. GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON JOSÉ A. MARTÍN PÉREZ, STE.

En la ciudad de Salamanca a siete de Mayo del año dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso Nº 237/14 del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Béjar, Rollo de Sala Nº 21/2.015; han sido partes en este recurso: como demandante apelante DON Segismundo , representado por el Procurador Don Alfonso Serafín Rodríguez de Ocampo, bajo la dirección de la Letrada Doña Lorena Matías Revilla y; como demandada DOÑA Frida , siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día veinte de Octubre de dos mil catorce, por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Béjar, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Segismundo , asistido por la letrada Dña. Lorena Matías Revilla y representado por el Procurador D. Alfonso Rodríguez de Ocampo frente a Dña. Frida , asistida por la letrada Dña. Carmen Ojeda Ensell y representada por la Procuradora Dña. Carmen del Caño Pérez para la modificación de medidas establecidas en la sentencia de divorcio Nº 18/2012 de fecha 29-02-2012 dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Béjar en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo Nº 55/2012 Modifico la referida sentencia en el sentido siguiente:.- Se suprimen todas las medidas que en relación al menor Avelino y en consideración a la filiación paterna se fijaron en la sentencia de divorcio Nº 18/2012 de fecha 29 de febrero dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Béjar en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo Nº 55/2012 (patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y comunicaciones y pensión de alimentos).- No ha lugar a la pretensión ejercitada por el demandante relativa a la suspensión provisional o alternativa reducción de la pensión de alimentos a favor de su hija Frida , manteniéndose la obligación del demandante de contribuir al pago de la cantidad de 750 euros mensuales en los mismos términos que señalados en la cláusula sexta del convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio Nº 18/2012 de fecha 29 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Béjar en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo Nº 55/2012.- Todo ello sin hacer pronunciamiento en costas.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante y presentado escrito alegó como motivos del recurso: errónea valoración de la prueba debiendo tener en cuenta la reciente calificación como culpable del curso de acreedores con la responsabilidad del recurrente y error del derecho a no tener en cuenta los criterios seguidos por las Audiencias Provinciales para la procedencia de la modificación de medidas con vulneración del principio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil , en relación con los artículos 93 y 145 del mismo y tras hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, terminó suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se contengan los siguientes pronunciamientos: a) Suspensión de la pensión de alimentos a favor de la hija menor, Doña Frida , mientras persistan las actuales circunstancias económicas y laborales de Don Segismundo .- b) Alternativamente, su reducción a la cantidad de cien euros (100 €) mensuales, con la consecuente reducción en la contribución a los gastos extraordinarios, dada la inexistencia de ingresos del padre.- c) para el supuesto en que Don Segismundo generara ingresos por su trabajo, aporte 1/3 de los ingresos netos disponibles para las atenciones de alimentos de la menor.- Todo ello sin hacer expresa declaración en las costas de esta alzada y, añadiendo en Otrosí solicitud de práctica de prueba. Dado traslado de la interposición del recurso a las partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la práctica de prueba solicitada por la legal representación de la parte apelante. El día veinte de Febrero del año en curso, se dictó Auto admitiendo la documental interesada. El día veintiséis de Marzo de los corrientes, se señaló para votación y fallo del recurso el veinte de Abril del año en curso, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSÉ R. GONZÁLEZ CLAVIJO.

Fundamentos

Primero.-El recurrente interpuso demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio solicitando la supresión de la pensión de alimentos en favor del hijo Avelino por falta de filiación reconocida en sentencia, la suspensión de la pensión en favor de la hija Frida mientras persistan las circunstancias económicas y laborales del actor o alternativamente la reducción a la cantidad de 100 euros mensuales y, en el caso de generar ingresos por su trabajo la aportación de un tercio de los ingresos netos disponibles para la atención de los alimentos de la menor.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda concediendo la extinción de la pensión de alimentos en favor del hijo por falta de filiación y desestima la pretensión de suspensión provisional o reducción de la pensión de alimentos a favor de la hija Frida , manteniendo la obligación del demandante de abonar en ese concepto la cantidad de 750 euros mensuales en los términos señalados en la cláusula sexta del Convenio Regulador aprobado por sentencia de divorcio del 29 de febrero del 2012 en procedimiento de mutuo acuerdo, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

La sentencia es recurrida en apelación alegando en primer lugar la concurrencia de una circunstancia sobrevenida como es la sentencia de 7 de noviembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 y de lo Mercantil de Salamanca en la que se califica el Concurso como culpable acordando respecto del demandante, Segismundo la condena a inhabilitación para administrar bienes ajenos por un periodo de tres años, la pérdida de la totalidad de los créditos concursales o contra la masa que ostente frente a la concursada, indemnización a la masa en la cantidad de 1.803.000 € por los daños y perjuicios causados con su conducta, así como pagar el 25% de los créditos que los acreedores no perciban tras la liquidación de la masa activa y al pago de las costas del incidente de calificación.

Igualmente se invoca el error en la valoración de la prueba respecto de la falta de inscripción del actor como demandante de empleo, sobre la baja voluntaria en la empresa concursada, respecto de los datos que constan en la nota simple del Registro de la Propiedad al estar grabada la vivienda con hipoteca, y respecto de la existencia supuesta de un crédito en su favor, con error al no tener en cuenta los criterios de las Audiencias Provinciales para la procedencia de la modificación de medidas.

Segundo. -La sentencia de establecer provincia de Salamanca de 7 de diciembre de 2007 - afirma respecto de la modificación de medidas lo siguiente: ' Simplemente a efectos de aclarar lo que más adelante se dirá conviene recordar lo ya dicho por esta Audiencia Provincial en la sentencia de 28 de Febrero de 2005 , antes citada, en relación con los requisitos que se vienen exigiendo para que proceda la modificación de la medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas judicialmente. Así, 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término ' sustancial ' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que tengan por finalidad el conseguir el mayor de los equilibrios en las prestaciones para con los hijos, no penalizándose, en todo caso, futuros matrimonios, a los que tienen indudable derecho los progenitores que lo deseen contraer, o la concepción de nuevos hijos, dentro o fuera del matrimonio, reequilibrándose, si fuera el caso, las prestaciones que se deben para todos los hijos, anteriores y posteriores a la situación de crisis matrimonial anterior; e) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones; f) que si la alteración, aunque sea sustancial , ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se puede abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y alegar después alteración sustancial en su fortuna para intentar así disminuir la contribución económica a su familia anterior, so pena de fraude de ley, abuso del derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe ; g) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio de 'bonus filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y h) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales'.

Tercero.-Respecto de la alteración de circunstancias que se ha producido como consecuencia de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que califica el concurso como culpable, difícilmente puede entenderse que ello constituya una excusa o razón suficiente para extinguir la pensión de alimentos en favor del hijo. Precisamente dicha calificación lo que en definitiva supone, a la vista del contenido de la sentencia, es que desde el año 2007 la mercantil concursada se hallaba ya en situación de insolvencia evidente, y que el administrador de la misma, el demandante y recurrente en apelación, no ha colaborado debidamente con la Administración Concursal, no dando la debida información para valorar y conocer los bienes y derechos de la concursada, habiendo cometido graves irregularidades contables en los libros de contabilidad de los ejercicios 2000 2.010 y 2011, que además no habían sido sometidos a auditoría.

Si tenemos en cuenta que la sentencia de divorcio tiene fecha de 29 de febrero de 2012 , y que la misma fue de mutuo acuerdo, pactándose un Convenio Regulador libremente aceptado por Don Segismundo con una pensión de alimentos en favor de cada uno de sus hijos de 750 euros mensuales, es evidente que en dicha fecha ya tenía que conocer por su condición de administrador de la mercantil concursada la situación de ésta, su estado de insolvencia, y su irregular conducta al no llevar la contabilidad de forma adecuada y haber sometido la sociedad a la correspondiente auditoría. Luego cuando aceptó esta pensión de alimentos lo hizo plenamente consciente de cuál era su situación y los ingresos de los que podía disponer.

Cuarto.- El recurso de apelación se fundamenta en el error de hecho en la valoración de la prueba, cuestión sobre la que reiteradamente esta Sala ha mantenido que la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, implican que por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron. Es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. De tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba carece sin embargo el tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia. Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando carezca del necesario apoyo de pruebas validamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del Juzgador de Instancia.

Quinto.-En consideración a lo anteriormente expuesto, no existe un error sustancial en la valoración de la prueba puesto que respecto de la inscripción como demandante de empleo, la única excusa que alega el recurrente es que precisamente la difícil situación de la empresa y los problemas derivados del concurso hacían extremadamente difícil el acudir a la oficina de empleo para inscribirse. La difícil situación por la que atravesaba, y de la que era plenamente consciente, o debía serlo, al menos desde el año 2007, y especialmente desde los años 2000 2010 y 2011, es decir con anterioridad a la sentencia de divorcio, y la posterior declaración de concurso de la empresa, debiendo cesar como administrador, precisamente por su conducta, hace que una persona mínimamente responsable se procure de inmediato el empleo alternativo, y que de no obtenerlo, se inscriba como demandante de empleo, sin que dicha irresponsabilidad pueda recaer sobre una hija menor de edad.

En relación con la baja voluntaria y la falta de reclamación de la indemnización correspondiente, no se debe sino a su propia conducta, solicitando el cese a los pocos días de dictarse la sentencia de divorcio, por lo tanto, difícilmente puede pensarse que no era conocedor de la situación económica en la que se encontraba, por lo que no puede hablarse de circunstancias sobrevenidas ajenas totalmente a él.

Es cierto que según la nota del Registro de la Propiedad es titular de una vivienda y de una plaza de garaje en una céntrica calle de Salamanca, y que la misma se encuentra grabada con una hipoteca por importe de 291.623,60 €, pesando sobre la misma anotaciones de embargo, pero resulta que dichas anotaciones son todas ellas del año 2013, en favor de un Banco, de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la propia Comunidad de Propietarios, y si ciertamente, no se encuentra en condiciones de obtener cantidad alguna por dicho inmueble, ello no afecta de forma sustancial a las obligaciones asumidas libre y voluntariamente y con conocimiento de su situación.

Algo parecido debemos decir respecto de un crédito por importe de 527.683 €, puesto que de la lectura detenida de la escritura de febrero de 2012, en relación con la escritura del 29 de febrero del 2014, parece evidente que ese crédito fue compensado 'por otros conceptos, sumas y obligaciones pendientes entre las partes', en una expresión ciertamente imprecisa y poco clarificadora, pero que en nada contribuye a alterar la posición del demandante, haciendo nuestras las alegaciones del Ministerio Fiscal en el sentido de que si su situación económica actual no se puede afirmar que haya sido provocada voluntariamente, sí hubo de ser conocida en febrero del 2012, apreciándose una notable falta de diligencia para solventar la misma, añadiendo que aún conociendo su situación, pactó una pensión de alimentos en favor de la hija de 750 €, pensión que debe ser mantenida en la forma establecida en la sentencia de instancia, desestimándose así el recurso y con imposición de costas a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de DON Segismundo contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Béjar, el día 20 de Octubre de 2.014, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma en todo su contenido, con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.