Sentencia Civil Nº 127/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 28/2011 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 127 /2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

Dª. ROSA Mª FERNANDEZ NUÑEZ

JUZGADO: Rota nº 1

Juicio Modificación Medidas nº 52/10

Rollo Apelación Civil nº: 28

Año: 2.011

En la ciudad de Cádiz a día 11 de marzo de 2011.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Modificación de Medidas, en el que figura como parte apelante Dª. Adoracion , representada por el Procurador Sr. Eduardo Freire Cañas, asistida por la Letrada Sra. Trinidad Pizorno Novoa, y parte apelada D. Obdulio , representado por la Procuradora Sra. María Luisa Goenechea de la Rosa, asistido por el Letrado Sr. Juan José Faya Jiménez; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Rota, se dictó Sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando la demanda interpuesta por el procurador Dª. Elvira Bidón González en nombre y representación de D. Obdulio contra Dª. Adoracion debo ACORDAR Y ACUERDO la modificación de las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de este Juzgado de 6 de octubre de 2.005, dictada en los autos de divorcio número 294/2005, en los siguientes aspectos , quedando subsistentes los no expresamente mencionados:

Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Jose Antonio al padre.

En concepto de alimentos para el hijo menor, Dª Adoracion abonará a D. Obdulio por meses anticipados, y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS. La pensión alimenticia se abonará en la cuenta corriente que al efecto designe el padre. Dicha suma será actualizada anualmente según el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística.

Los gastos extraordinarios del menor serán satisfechos al 50% por cada progenitor.

Se establece como régimen de visitas para la madre en que regía en la sentencia de 6 de octubre de 2005 con respecto al padre para los hijos menores, aplicado con criterios de flexibilidad dada la edad del menor (17 años).

Se atribuye el uso de la vivienda habitual sita en el DIRECCION000 , NUM000, parcela NUM001, de rota, al padre al quedar en la guarda y custodia del menor.

El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar continuará siendo satisfecho por el padre.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas."

2º.- Contra la antedicha Sentencia por la representación de Dª. Adoracion se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia , se hizo entrega al Iltmo. Sr. ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se plantea en primer lugar la cuestión relativa a la pensión alimenticia del hijo común, y a este respecto es conocido , conforme a lo dispuesto en los artículos 142,144 ,146, y 147 del Código Civil, que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( ST.S.. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). En el presente supuesto se trata de un joven de 17 años, lo cual lógicamente tiene como consecuencia unos gastos mayores que los generados por los hijos más pequeños, en base a lo cual la pensión alimenticia de 150 ? mensuales, rayana en el mínimo de subsistencia , no puede considerarse excesiva, en particular cuando la propia madre hace referencia a que el domicilio familiar que se atribuye al padre e hijo, no va a poder ser utilizado por éstos, lo cual va a suponer unos nuevos gastos de vivienda que anteriormente no existían, por ello la elevación a 150 ? de los alimentos que anteriormente estaban señalados (100 ?) en el año 2005 mas las actualizaciones, no vienen a suponer sino una necesidad a la vista de las nuevas necesidades del menor. En cuanto a los gastos extraordinarios, no se impugna la imposición de los mismos, sino se hace referencia a que no se han justificado, lo cual es evidente , pues esa fijación tiene una vocación de futuro, para los gastos que se vayan a producir , todo ello sin perjuicio del régimen de los mismos en cuanto a comunicación y acuerdo.

2º.- En relación a la vivienda familiar se hace referencia a que la atribución al esposo es imposible, pues forma parte de un plan de ordenación y se ha requerido de desalojo. Estas cuestiones alegadas son intrascendentes en el actual procedimiento, pues esas vicisitudes afectaran, no a las partes entre si, sino a quien ostente la utilización de la vivienda frente a quien intente el desalojo, lo cual queda fuera del presente procedimiento, por todo lo cual es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Adoracion contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Rota en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente , devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.