Sentencia Civil Nº 127/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 429/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 429/2012-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 328/2011 del Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº 127/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a ocho de marzo de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario en reclamación de cantidad nº 328/2011, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1), a instancia de D/Dª. Palmira , contra INMOBILIARIA CASTELLA VIADA, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 29/11/2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda ionterpuesta en fecha 14 de febrero de 2.011 por el Procurador de los Tribunales ANNA PIFERRER CABISCOL en nombre y representación de Palmira contra INMOBILIARIA CASTELLA VIADA, S.A. y,

Debo condenar y condeno a la entidad demandada, a que abonen al actor el total importe de CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS EUROS (51.500.- EUROS) mas intereses legales desde la interpelación judicial y hasta su completo pago, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a las actuaciones y juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia estimatoria de la demanda, en la que la parte actora reclamaba al suma de 51.500 € e intereses desde el 31 de Enero, con fundamento en que la demandada le había encargado la gestión de venta de una nave de su propiedad, pactando un 2% del precio, a entregar una vez formalizada la escritura, se alza la sociedad condenada, denunciando error en la valoración de la prueba, e inexistencia de encargo alguno, además de hacer referencia a la legislación que estimaba aplicable y a las costas.

En resumen, por el actor, tras mantener que había sido Agente de la Propiedad y que por razones económicas no figuraba como ejerciente, para evitar el pago correspondiente, indicó en el escrito rector, que el hijo del legal representante de la demandada ( D Palmira ),fue quien le encomendó al gestión, que tras visitar con él la nave vendida, mantuvo una reunión en su despacho, en la misma nave, procediendo al encargo de venta, y con aquella comisión del 2%, que le entregó determinada documentación, ( doc 1), que contactó con clientes, fruto de lo cual se realizó la visita que consta en el doc 2, el 10 de Noviembre de 2010, con el Sr Jacobo , que por medio de él , las partes empezaron a negociar, encargando la compradora una tasación para obtener financiación del BBV o Banco Popular, acordando finalmente la compra por 2.200.000 € y una finca Don Jacobo que fue visitada por los Sres Obdulio y él mismo. Acompañaba como doc 3, copia del Ibi y escritura de compraventa de 1992 de la precitada finca Don Jacobo ,afirmando que este se lo había facilitado. Que, finalmente se realizó la escritura pública, el 28 de Enero, apareciendo como comprador el Banco Popular, quien formalizó un leasing financiero del inmueble a favor Don Jacobo . En el acto del juicio, expresó que conocía a D Palmira desde hacía tiempo y que el encargo fue por teléfono, que presentada la factura, se negaron a pagarla, ofreciendo pagar 25.000 € o 20.000 €, pero que no le llamaron más.

Tanto el administrador , como su hijo, dueño, según expresó, del 60 % de las acciones de la sociedad, negaron la existencia de encargo alguno.

Por parte Don Jacobo , se indicó en testifical, que coincidía con el actor en el bar, y que como sabía que le interesaba la compra de naves, Palmira le comentó que la del litigio estaba en venta, le enseñó dos o tres, fue a verla , le dijo que le interesaba y que hablaría con el propietario, que cuando fue estaba el hijo ( D Palmira ), y el actor se lo presentó, les dijo que iba para comprarla , que acompañó al tasador del Banco Popular, que el Sr Palmira no negoció el precio, que solo fue al Banco cuando hacían los trámites, al Popular y que él pidió un préstamo que está pagando, un arrendamiento financiero. Añadió que él no fue a buscar al actor, solo le dijo que si sabía de alguna nave se lo dijera, pero que fue él quien ofreció sus servicios.

Por D Juan Carlos , Director de la sucursal del Banco Popular, señaló que cerró la operación con Don Jacobo , que no le constaba que el actor hubiera acompañado al tasador, que cuando fue a ver la nave, estaba el actor, y que todos los trámites los hicieron con Don Jacobo y la empresa vendedora que fue quien le entregó la documentación.

La sentencia, tras fijar los términos de la controversia, y citar varias sentencias , del T Supremo y Audiencias sobre el contrato de corretaje y mediación, y de que el administrador había ratificado con su conducta el encargo de venta, que podía efectuarlo el accionista mayoritario, consideró que los docs 1 y 2 acreditaban la existencia del mismo, ( cif y tasación), así como la declaración Don Jacobo de haber acompañado a los tasadores del BBV y del Popular. Que no era inconveniente que Don Jacobo no fuera quien finalmente compró, aunque lo hiciera a través de una sociedad, que no se había cuestionado que el porcentaje fuera alto o excesivo, y que tampoco era obstáculo el que el intermediario estuviera o no colegiado o como ejerciente, al estar liberalizada en territorio de Cataluña la intermediación, según la ley 18/2007 de 28 de Diciembre.

SEGUNDO:Decíamos en precedentes resoluciones que el contrato de mediación o corretaje, es un contrato atípico en nuestro derecho, que aunque tenga similitud o analogía con el de comisión, con el de mandato e incluso con el de prestación de servicios, sin embargo ,nunca responderá a una combinación formada con los elementos a dichas figuras contractuales típicas. Pero a pesar de ello, su enorme práctica comercial y la importancia que ha adquirido en dicha área, hace preciso que se fijen las normas por las que se ha regir su nacimiento, desarrollo y producción de efectos. Para ello habrá que recurrir a lo pactado por las partes a tenor de la facultad otorgada por los artículos 1091 y 1.255 del Código Civil , después a las normas generales de las obligaciones y contratos comprendidos en los Títulos I y II del Libro Cuarto del Código Civil, mas tarde a los usos comerciales y normas complementarias, así como a la jurisprudencia pacífica y consolidada establecida por las sentencias de esta Sala; sin olvidar, en su caso, la doctrina científica y derecho comparado, recogidos en dicha jurisprudencia. En la Comunidad de Cataluña, existe regulación , y así la ley 18/2007 de la Generalitat, establece '

SECCIÓN II. AGENTES QUE INTERVIENEN EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS INMOBILIARIOS.

Artículo 53. Agentes que intervienen en la prestación de servicios inmobiliarios. Régimen jurídico.

1. A efectos de la presente Ley, los agentes que intervienen en la prestación de servicios inmobiliarios son los administradores de fincas y los agentes inmobiliarios.

2. Los agentes que intervienen en la prestación de servicios inmobiliarios están sujetos al régimen jurídico y obligaciones establecidos por la presente Ley, sin perjuicio de lo que determina la normativa sectorial específica.

Artículo 54. Los administradores de fincas.

1. A efectos de la presente Ley y de las actividades que regula, son administradores de fincas las personas físicas que se dedican de forma habitual y retribuida a prestar servicios de administración y asesoramiento a los titulares de bienes inmuebles y a las comunidades de propietarios de viviendas.

2. Los administradores de fincas, para el ejercicio de su actividad, deben tener la capacitación profesional requerida y deben cumplir las condiciones legales y reglamentarias que les sean exigibles, teniendo en cuenta que la pertenencia al correspondiente colegio profesional les habilita para el ejercicio de la profesión.

3. Los administradores de fincas que compatibilizan su actividad con la prestación de servicios de transacción inmobiliaria de operaciones de compraventa, permuta o cesión de bienes inmuebles distintos del traspaso o arrendamiento de los bienes que administran tienen la condición de agentes inmobiliarios, a efectos de la presente Ley, y deben cumplir los requisitos establecidos por el artículo 55.

4. Los administradores de fincas que prestan servicios de mediación en operaciones de arrendamiento respecto a los bienes sobre los que tienen encomendada la administración no están sujetos al cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 55.

5. Los administradores de fincas, en el desarrollo de su actividad profesional, deben actuar con eficacia, diligencia, responsabilidad e independencia profesionales, con sujeción a la legalidad vigente y a los códigos éticos establecidos en el sector, con especial consideración hacia la protección de los derechos de los consumidores establecidos por el presente título.

6. Para garantizar los derechos de los consumidores, los administradores de fincas deben suscribir un seguro de responsabilidad civil, que pueden constituir por medio del correspondiente colegio o asociación profesional.

Artículo 55. Los agentes inmobiliarios.

1. A efectos de la presente Ley y de las actividades que regula, son agentes inmobiliarios las personas físicas o jurídicas que se dedican de forma habitual y retribuida, dentro del territorio de Cataluña, a prestar servicios de mediación, asesoramiento y gestión en transacciones inmobiliarias en relación con operaciones de compraventa, alquiler, permuta o cesión de bienes inmuebles y de los correspondientes derechos, incluida la constitución de estos derechos.

2. Pueden ejercer como agentes inmobiliarios:

Los agentes de la propiedad inmobiliaria que cumplen los requisitos de calificación profesional establecidos por su normativa específica y por la presente Ley.

Todas las personas físicas o jurídicas que tengan la capacitación profesional requerida y cumplan las condiciones legales y reglamentarias que les sean exigibles.

3. Los agentes inmobiliarios, para poder ejercer, deben:

Disponer de un establecimiento abierto al público a tal efecto, salvo que la comercialización de los servicios inmobiliarios se efectúe a distancia por vía electrónica o telemática, en cuyo caso debe acreditarse una dirección física del agente responsable.

Estar en posesión de la capacitación profesional que se les exija legalmente. En caso de tratarse de personas jurídicas, la capacitación es exigible a los administradores o, en su caso, a los miembros del consejo de administración.

Constituir y mantener una garantía, con vigencia permanente, que les permita responder de las cantidades que reciban en el ejercicio de su actividad mediadora hasta que las pongan a disposición de los destinatarios. Para determinar el importe de la garantía es preciso tener en cuenta el número de establecimientos que cada agente mantenga abiertos al público. Por reglamento pueden establecerse las modalidades que puede adoptar y los criterios de fijación del riesgo que debe cubrir dicha garantía. En el caso de los agentes colegiados o asociados, la garantía puede constituirse por medio del colegio o asociación profesional a que pertenezcan.

Constituir y mantener una póliza de responsabilidad civil, con vigencia permanente, que les permita responder del ejercicio de la actividad mediadora. El capital que ha de asegurar la póliza debe determinarse por reglamento, teniendo en cuenta el número de establecimientos que cada agente mantenga abiertos al público. La póliza de seguro puede ser individual o bien, en el caso de los agentes colegiados o asociados, la póliza colectiva que tenga concertada el colegio o la asociación profesional a que pertenezcan.

4. El Gobierno, a fin de favorecer la transparencia en el sector de la vivienda y garantizar la protección de los consumidores, debe crear un registro obligatorio de agentes inmobiliarios, en los términos establecidos por el artículo 56.

5. Son obligaciones de los agentes inmobiliarios:

Actuar con diligencia, responsabilidad e independencia profesionales, con sujeción a la legalidad vigente y a los códigos éticos establecidos en el sector y con especial consideración hacia la protección de los derechos de los consumidores y usuarios de viviendas, y no hacer referencias ni utilizar nombres, en ningún caso, que induzcan o puedan inducir a los consumidores o usuarios a error respecto a la verdadera naturaleza de la empresa o establecimiento o de los servicios que prestan.

Antes de iniciar una oferta de un inmueble, suscribir con los propietarios de viviendas que les encomienden la transacción de una vivienda una nota de encargo que les habilite para hacer su oferta y publicidad, para percibir cantidades o para formalizar con terceros cualquier precontrato o contrato.

6. Los agentes inmobiliarios no pueden hacer oferta ni publicidad de inmuebles de terceros si no han suscrito antes la nota de encargo a que se refiere el apartado 5.b, en la cual deben constar necesariamente los siguientes datos:

La identidad del agente y el número de inscripción en el registro de agentes inmobiliarios.

La identidad de los propietarios del inmueble y, en su caso, la de su representante.

El plazo de duración del encargo.

La descripción de la operación encomendada.

La identificación de la finca o fincas, con especificación de los datos registrales, cargas, gravámenes y afectaciones de cualquier naturaleza.

El régimen de protección de la vivienda, en su caso.

El precio de la oferta.

Los aspectos jurídicos que afecten al inmueble de una forma relevante, que la persona que encarga la transacción debe poner de manifiesto, bajo su responsabilidad, sobre todo en cuanto a procedimientos judiciales pendientes por cuestiones relacionadas con el inmueble.

La retribución del agente y la forma de pago. La retribución del agente debe consistir en un porcentaje del precio o en un importe fijo y en ningún caso puede percibirse retribución de las dos partes que intervienen en la transacción por la misma operación, salvo que haya un acuerdo expreso en dicho sentido.

Los derechos y obligaciones de las partes, con indicación de las facultades concedidas al agente.

7. Los agentes inmobiliarios, antes de suscribir con terceros cualquier documento relativo a la transacción de un inmueble, deben haber verificado los datos facilitados por los propietarios mandantes y la titularidad, cargas y gravámenes registrales del bien.

8. De acuerdo con lo dispuesto por la normativa reguladora de las hojas de reclamación y denuncia en los establecimientos comerciales y en la actividad de prestación de servicios, los agentes inmobiliarios no colegiados deben tener a disposición de los consumidores hojas oficiales de reclamación y denuncia, y deben tener en un lugar visible de sus establecimientos un cartel informador de la existencia de las hojas.

En esta clase de contratos -mediación o corretaje-, como se deja dicho, la relación que los conforman viene constituida porque la función del agente radica en la conexión y contacto negocial que procura entre el vendedor y el futuro comprador, con lo que su relación contractual sólo se proyecta respecto a la parte que le confirió el encargo, que por ello no exige necesariamente que se dé propio mandato para un acto de riguroso dominio, estando supeditada su eficacia, en cuanto al devengo de honorarios por comisión, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso en contra, ( SS. de 26-3-1991 , 10-3-1992 , 19-10 y 30-11-1993 , 7-3-1994 y 17-7-1995 ). Dicho contrato nace a la vida jurídica por la actividad eficiente y acreditada del agente mediador, y, en consecuencia, los derechos de éste al cobro de las remuneraciones convenidas, los adquiere desde el momento en que se perfecciona la compraventa encargada'.

Entre las resoluciones más recientes, la sentencia de 14 noviembre de 2012 , expresa. La sentencia 878/2011, de 25 de noviembre , con cita de otras dos anteriores (sentencias de 30 de marzo de 2007 y 25 de mayo de 2009 ), entiende que 'el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario. Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil'. Respecto del derecho a percibir la remuneración estipulada, después de recordar que está supeditado a la celebración del contrato pretendido, que es cuando el mediador ha cumplido y agotado su actividad intermediaria, ejemplifica los supuestos en que 'el mediador no tiene derecho a la remuneración: (1º) si el contrato encargado no llega a celebrarse (no se produce la perfección del mismo); (2º) si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador (falta el nexo causal); y (3º) si se celebra una vez transcurrido el plazo pactado (es causa de extinción del contrato) a no ser que se pruebe que el contrato se celebró después, pero por razón de la actividad mediadora, con cuyo retraso las partes contratantes han querido evitar el pago al mediador' ( Sentencias 738/2011, de 13 de octubre , y 878/2011, de 25 de noviembre ).

TERCERO:En el presente supuesto y con ser cierto que no se da cumplimiento a muchas, por no decir prácticamente a ninguna de las exigencias de la legislación catalana, respecto a los agentes inmobiliarios, y especialmente destacable la inexistencia de hoja de encargo por escrito, no lo es menos, que ello no tendría necesariamente que comportar , como sanción, la pérdida de la comisión, mas ello parte de que exista prueba bastante sobre el contrato verbal, la cual obviamente recae sobre quien obvió la plasmación documental y quien reclama el precio.

Y a diferencia de la resolución, en una nueva valoración de las pruebas practicadas, que permite el recurso de apelación, llegamos a la conclusión de que la misma no se ha realizado. Así, en la demanda se hace constar que el encargo se formalizó en la misma nave, mientras que en el interrogatorio, se dice que fue telefónico, incluido el pacto del percibo del % de comisión; el contacto inicial y quien le pide que le avise si conoce de alguna nave en venta, en un bar, no es el vendedor, sino el hipotético comprador, que es quien además necesita la financiación, y acude a las entidades bancarias, y de ahí las tasaciones, y el que al parecer acompañase a un tasador, al igual que acompañó Don Jacobo a ver la nave, mas no solo no aparece que ello fuera por encargo de la sociedad demandada, en concreto por D Palmira , socio mayoritario, sino que precisamente el doc 2 sirve para reforzar la posición contraria. Así, se denomina parte de control de visita, parece que lo realiza el propio comprador, y los suscribe éste y el actor , sin que lo hiciera el propietario, pese a consignarse en el documento su nombre y preguntado al respecto, el Sr Palmira , refirió que la propiedad no quiso firmarlo. Si ello fue así, y lo era ya en fecha 10 de Noviembre de 2010, la lógica impone que ni era, ni fue, quien pidió su intermediación, ni por tanto, el obligado a pagar lo reclamado. El resto de la documentación poca trascendencia tiene en orden a la prueba del encargo, pues debe ser de la obrante en la tramitación, y pudo tener acceso a través del comprador, es más, que este fue su origen se colige del propio documento nº 3, pues así se reconoce en la demanda, al igual que la tarjeta del Director del Banco, quien además en testifical , como también el comprador, manifestaron que el demandante ni estuvo en la negociación del precio, ni en el instrumento para la adquisición, esto es , el arrendamiento financiero. Tampoco hay constancia de que la parte demandada quisiera mantener oculta la venta, se ignora entonces el cauce por el que el Sr Palmira se enteró del propósito de la demandada, ni se entiende que caso de existir el encargo, se estuviera dispuesto a aceptar una sustancial rebaja, hasta 20.000 €, cuando ya se antoja que el 2% es sensiblemente más bajo que lo percibido en las intermediaciones inmobiliarias.

Por consiguiente, debemos acoger el recurso, no por entender que el socio no pudiera vincular a la demandada, o por cómo se instrumentó la operación, sino por no acreditar que hubiera encargo de intermediación, que este proviniera del vendedor, ni que fuera su intervención la que hizo que se perfeccionara el negocio de venta y arrendamiento financiero.

CUARTO:Las dudas fácticas que pudieran existir al existir aquella documentación en poder del actor, y su presencia en alguno de los actos, unido a la revocación, justifica no efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de Inmobliaria Castella Viada S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Mataró, en los autos de juicio ordinario 328-2011, de fecha 29 de Noviembre de 2011, debemos revocar dicha resolución y, en su lugar, desestimando la demanda que contra la misma interpuso D Palmira , debemos absolverle de la misma, sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito constituído para recurrir.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.