Sentencia Civil Nº 127/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1197/2012 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00127/2014

Rollo nº 1197/12

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a veintisiete de febrero de dos mil catorce.

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia) de Murcia y seguidos ante el mismo con el nº 1831/2011, -rollo nº 1197/2012-, entre las partes, actora D. Pio , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , representado por la Procuradora Sra. Navas Carrillo y dirigido por la Letrada Sra. Meca Acedo; y demandada, Dª. Marí Juana , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 , representada por la Procuradora Sra. Galindo Marín y dirigida por el Letrado Sr. Guillamón Melendreras. Siendo parte el Ministerio Fiscal.Oer

Los referidos autos penden ante esta Audiencia Provincial en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Pio contra la sentencia de 19 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia ) de Murcia; siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Jover Coy, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- La referida resolución contiene el siguiente fallo: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Pio contra DOÑA Marí Juana , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas vigentes, en los siguientes términos, sin hacer expresa condena en las costas de esta instancia:

La patria potestad será compartida. El hijo menor quedará bajo la guarda y custodia de la madre, estableciéndose para el padre un derecho-deber de visitas y estancias todos los martes y jueves desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) hasta las 21 horas (o hasta la entrada del colegio al día siguiente, si fuere lectivo), y durante los fines de semana alternos, desde la salida del Colegio (o desde las 17 horas si fueren vacacionales) el viernes hasta las 21 horas del domingo, y mitad de períodos vacacionales de Navidad (Primer período: de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del día 31 de dicho mes; Segundo Período: de las 20 horas del día 31 de diciembre, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases), Semana Santa (primer período de las 20 horas del día que finalicen las clases a las 20 horas del Domingo de Resurrección; segundo período: desde las 20 horas del lunes siguiente a Domingo de Resurrección, a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases) y Verano (Primer Período: comprende desde el día que finalicen las clases a las 20 horas al día 1 de agosto a las 20 horas; Segundo Período: de las 20 horas del día 1 de agosto a las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases); atribuyendo los primeros períodos a la madre para el año en curso, alternando con el padre los años sucesivos. La entrega y recogida se efectuará en el domicilio habitual de la progenie o lugar donde convengan los padres.

Los llamados días del padre o de la madre los pasará la menor con el progenitor al que corresponda, de las 11 a las 20 horas, o desde la salida del Colegio hasta las 20 horas, si fuere lectivo.

Las festividades anteriores o posteriores unidas por un puente, cuando el mismo no sea lectivo, quedarán agregadas al fin de semana del progenitor al que corresponda la estancia.

Los períodos corresponderán alternativamente a cada progenitor, comenzando en 2012 por aquél que a la fecha de esta sentencia tenga al menor con él'.

Segundo.-Contra dicha sentencia interpuso D. Pio recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes personadas por plazo de diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

Tercero.-Seguidamente se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, donde se formó el correspondiente rollo, con el nº 1197/2012, y se señaló el 21 de febrero de 2014 para que tuviera lugar la votación y fallo del recurso, tras lo cual quedó éste visto para sentencia.

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-D. Pio interpuso demanda de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas, interesando que se acordara la custodia compartida por Dª. Marí Juana y D. Pio del hijo común, Bernabe , nacido el NUM002 de 2004 y se fijarán los regímenes de visitas y estancias correspondientes.

En concepto de pensión de alimentos del hijo, solicitaba el actor que se fijara la cantidad de 300 euros mensuales a satisfacer por el padre.

Subsidiariamente pretendía la representación del Sr. Pio que se mantuvieran los actuales regímenes de visitas y estancias, introduciendo algunas peculiaridades o matizaciones.

Exponía la representación del actor en demanda presentada en noviembre de 2011, que tras la sentencia dictada en enero de 2006 en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo nº 2057/2005, se estaban en la actualidad desarrollando las visitas y estancias en igualdad de tiempos y duración, lo que estaba redundando en beneficio del menor, tratándose de una distribución paritaria acordada entre los progenitores.

El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda y, manteniendo la atribución de la guarda y custodia del menor a su madre, introdujo una mayor concreción en el régimen de visitas pactado inicialmente, en orden a evitar problemas de ejecución, tal como se recoge en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

Segundo.-Mediante el recurso de apelación interpuesto, pretende la representación de D. Pio que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra estimando íntegramente la demanda.

Alega en primer lugar el apelante infracción de normas y garantías procesales del artículo 459 de la Ley de Enjuic . Civil, causantes de indefensión, porque al haberse denegado la práctica de la prueba pericial por el Gabinete Psicosocial se atentaba contra los intereses del menor. Sin embargo el hecho de que el apelante esté solicitando la custodia compartida, que en los casos en que ambos progenitores estén en desacuerdo puede ser una fuente de conflictos, implica que está reconociendo a la Sra. Marí Juana su idoneidad para asumir la guarda y custodia del menor Bernabe , que actualmente tiene 10 años de edad y siempre ha estado bajo la guarda y custodia de su madre.

Asimila el recurrente el transcurso del tiempo y la diferente edad del niño a un cambio sustancial de circunstancias, que no se aprecia al no haberse acreditado que la atribución de la guarda y custodia del menor a su madre haya resultado perjudicial para él.

Además, el artículo 92 del Código Civil exige para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida que se dé la petición conjunta por ambos progenitores, lo que evidentemente no sucede en el presente caso, o que excepcionalmente el Juez entienda que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor, lo que se puede relacionar con la situación anterior de los progenitores con su hijo, las aptitudes personales de los padres, los deseos manifestados por el hijo, el cumplimiento por los padres de sus deberes para con sus hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, etc.. Y que tampoco se aprecia en el presente procedimiento de modificación de medidas, en el que correspondía acreditar al demandante que el mantenimiento de la atribución de la guarda y custodia del menor a su madre Dª. Marí Juana , era perjudicial para el niño.

La siguiente alegación del apelante consiste en error en la valoración de la prueba, poniendo el acento en la denegación de cuatro de los cinco testigos propuestos y en la denegación de la prueba pericial psico-social. Sin embargo hay una larga situación fáctica desde la inicial separación de los litigantes y un voluminoso procedimiento en el que se incluye un informe de la Psicóloga Clínica Dª. Leonor , que permiten deducir que la situación actual de atribución a la madre de la guarda y custodia de su hijo menor es beneficiosa para éste, y protege adecuadamente el interés superior del menor.

Por todo ello, resulta procedente desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Pio , y confirmar la sentencia apelada.

Tercero.-De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuic . Civil, procede imponer al apelante el pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por D. Pio , representado por la Procuradora Sra. Navas Carrillo, contra la sentencia de 19 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 (Familia ) de Murcia en autos de Juicio Verbal sobre Modificación de Medidas nº 1831/2011 de los que dimana este rollo, -nº 1197/2012-, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, imponiendo al apelante el pago de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.