Sentencia CIVIL Nº 127/2019, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 429/2018 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00127/2019
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
N.I.G. 32032 41 1 2017 0000556
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de XINZO DE LIMIA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000430 /2017
Recurrente: Blanca
Procurador: LINO FERNANDEZ PEREZ
Abogado: MARIA BELEN LOPEZ LAMA
Recurrido: Jose Daniel
Procurador: LOURDES GOMEZ RIVERO
Abogado: ALBA MARIA FEIXOO LOPEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
SENTENCIA: 00127/2019
En la ciudad de Ourense a dos de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Divorcio Contencioso 430/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia, Rollo
de Apelación núm. 429/2018, entre partes, como apelante, Dña. Blanca , representada por el procurador D.
Lino Fernández Pérez, bajo la dirección de la letrada Dña. María Belén López Lama, y, como apelado, D. D.
Jose Daniel , representado por la procuradora Dña. Lourdes Gómez Rivero, bajo la dirección de la letrada
Dña. Alba María Feixoo López.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha el 28 de junio de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA PRINCIPAL formulada por D. Jose Daniel , representada por la procuradora Sra. Gómez Rivero y asistida de la letrada Sra. Feixoo López, contra D. Blanca , representada por el procurador Sr. Fernández Pérez, y defendida por la letrada Sra. López Lama, decretando la disolución por causa de divorcio del matrimonio por ellos formado, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, revocándose todos los poderes y consentimientos otorgados mutuamente entre ellos, atribuyendo a D. Jose Daniel el uso y disfrute de a vivienda familiar situada en la localidad de Sabariz.

ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por D. Blanca , representada por el procurador Sr. Fernández Pérez, y defendida por la letrada Sra. López Lama, contra D.

Jose Daniel , representada por la procuradora Sra. Gómez Rivero y asistida de la letrada Sra. Feixoo López, imponiendo a D. Jose Daniel el abono, en concepto de pensión compensatoria a favor de D. Blanca , de la cantidad de DOSCIENTOS EUROS MENSUALES (200 euros) DURANTE UN A&O DESDE LA NOTIFICACION DE LA PRESENTE SENTENCIA, en la cuenta que al efecto designe D. Blanca , los cuales serán pagaderos en los 5 primeros días de cada mes, pudiendo ser actualizables conforme al IPC u organismo equivalente.

No procede hacer un especial pronunciamiento en materia de costas.

Una vez firme la sentencia remítase testimonio de la misma al Registro Civil correspondiente para su anotación marginal en la inscripción del matrimonio de las partes.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dña. Blanca recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de D. Jose Daniel , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación de D. Jose Daniel se presentó demanda de disolución de matrimonio por causa de divorcio contra Dña. Blanca en la que solicitaba que, además de decretarse el divorcio, se le atribuyese el uso de la vivienda familiar, no fijándose pensión compensatoria en favor de la esposa. Dña.

Blanca contestó a la demanda y formuló reconvención interesando que se decretase el divorcio y se atribuyese el uso de la vivienda al demandante, concediéndosele una pensión compensatoria de 1.300 euros mensuales, por tiempo indefinido. En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la disolución del matrimonio interesada, se atribuyó el uso del domicilio familiar al esposo y se concedió una pensión compensatoria a la esposa en la cuantía de 200 euros mensuales, durante un año. Frente a dicha resolución se interpone por la demandada el presente recurso de apelación discrepando de la cuantía de la pensión y de su duración, solicitando que se elevase a la suma interesada en la reconvención. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- El artículo 97 del Código Civil , según la redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria que puede conceptuarse como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro, tras la separación o el divorcio del matrimonio. Para su reconocimiento se exige la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, entendiéndose por desequilibrio un empeoramiento en relación con la situación existente entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

La finalidad de la norma legal que regula la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de la que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Por ello, el desequilibrio que debe ser compensado ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia ( SSTS de10 de enero de 2012 , 23 enero de 2012 ,...).

La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que la ruptura de la convivencia pueda producir recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá de examinarse lo ocurrido durante la vida matrimonial y, fundamentalmente, la dedicación a la familia y a la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen económico a que se han sometido los cónyuges ya que el mismo puede compensar determinados desequilibrios, e, incluso su situación anterior al matrimonio, para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidad de compensación ( STS de 17 de diciembre de 2012 ).

El desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, careciendo de interés cualquier desequilibrio que no tenga ese origen, pues ello reduce la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, siendo indiferente la formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja. El hecho de que uno de los ex cónyuges tenga una profesión más cotizada laboral o profesionalmente con la consiguiente mayor remuneración, como consecuencia de una superior preparación o cualificación profesional frente al otro, no genera el desequilibrio que se trata de corregir; la diferencia de ingresos no tiene su origen el matrimonio pues habría sido la misma si, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado ( STS de 23 de enero de 2012 ).

Según la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 , la pensión compensatoria no tiene un carácter estrictamente alimenticio ya que la prestación no viene determinada por la situación de necesidad en que se pudiese encontrar el cónyuge perceptor. Por su propia naturaleza, características y modo de establecerla, no puede confundirse la pensión compensatoria prevista para los supuestos de ruptura del vínculo matrimonial con la obligación de alimentos entre parientes. Con el divorcio su extingue el vínculo y por ello desaparece la posibilidad de solicitar alimentos conforme el artículo 143.1 del Código Civil , pudiendo interesarse solamente la fijación de una pensión compensatoria del artículo 97 del mismo texto legal . La pensión compensatoria no exige probar la existencia de necesidad para subsistir, mientras que los alimentos entre parientes están vinculados tanto al parentesco como a la necesidad del que los solicita; pudiendo el cónyuge más desfavorecido por la ruptura ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para su subsistencia. No puede conceptuarse tampoco la pensión compensatoria como una indemnización, ni perpetuar el modo de vida del acreedor, no siendo tampoco su finalidad nivelar los patrimonios de los miembros de la pareja, porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial. La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2009 establece al efecto que 'no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse un desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares'.

La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan a examinar para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, varios factores apareciendo los más destacados enumerados en el propio artículo 97 del Código Civil . Según la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 , el artículo 97 ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación: a) la denominada tesis objetivista, según la que las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya establecida; y b) la tesis subjetivistas que integra los dos apartados, considerando que las circunstancias del artículo 97 del Código Civil determinan si existe o no el desequilibrio económico.

La sentencia se decanta por la tesis de que, para apreciar la procedencia y, en su caso, la cuantía, habrá de tenerse en cuenta lo ocurrido durante la vida matrimonial y, en particular: la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que contribuirán a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para determinar si este ha producido un desequilibrio que deba ser compensado.

Así las circunstancias del artículo 97,por una parte, actúan como elementos integrantes del desequilibrio, y por otra, una vez determinado actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía.

Así se fijó como doctrina jurisprudencial que 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'.

Conforme a lo expuesto la doctrina de las Audiencias Provinciales ha venido denegando la pensión cuando se verifica que el cónyuge solicitante no ha sufrido ningún perjuicio en su carrera profesional o laboral por el hecho de haber contraído matrimonio, al haber mantenido intacta su capacidad de trabajo durante el matrimonio; o se comprueba que la dedicación a la familia no le impidió trabajar cuando así lo consideró oportuno o cuando encontró oportunidades laborales en el mercado de trabajo; o cuando el régimen económico matrimonial ha sido la sociedad de gananciales, lo que ha permitido que se produjeran transferencias económicas equilibradoras entre los patrimonios de los cónyuges; o si el divorcio no ocasiona ninguna pérdida en su capacidad laboral, hallándose en la misma situación en que se hallaba durante el matrimonio. Es, por otro lado, irrelevante que concurra necesidad de ayuda externa para atender a las necesidades básicas de uno de los cónyuges pues puede necesitarse una pensión de alimentos entre parientes y, sin embargo, no nacer el derecho a una pensión compensatoria. Así, por ejemplo, se ha denegado la pensión en supuestos, como el examinado en la STS de 17 de diciembre de 2012 , en que, aun teniendo hijos en común, los cónyuges desarrollaron cada uno su propia actividad empresarial autónoma, sin que ninguno se hubiera dedicado en exclusiva al cuidado de los hijos y el hogar familiar.

La pensión compensatoria puede establecerse con carácter indefinido o limitarse en el tiempo. La temporalidad de la pensión de creación jurisprudencial ha sido incorporada a la ley mediante la nueva redacción dada al artículo 97 del Código Civil por la citada Ley 15/2005, de 8 de julio. Para que pueda admitirse la temporalización de la pensión desde el inicio debe ponderarse la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos y si estos precisan atención futura; estado de salud, trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional, circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor, facilidad de acceder a un trabajo remunerado; posibilidades de reinserción laboral etc. En relación a esta temporalidad se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de enero de 2012 , señalando 'ciertamente la temporalidad de la pensión se contempla, tanto por el legislador como por la doctrina que se cita para justificar el interés casacional, como una opción y no como una obligación, de lo que se sigue que, tanto antes como después de la reforma de 2005, nada impide su fijación con carácter indefinido si esta solución resulta la más adecuada para asegurar la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, pues únicamente cuando esta función se resiente, puede concederse por tiempo concreto. Y en caso de fijarse un plazo, su extensión dependerá de un juicio prospectivo sobre la idoneidad o aptitud del preceptor para superar el desequilibrio que constituye una razón de ser, en su mayor o menor espacio de tiempo, el cual, como se ha dicho, ha de apreciarse en función de las circunstancias existentes al tiempo de su ruptura.

Y de la misma forma la STS de 28 de abril de 2010 declaró que 'el establecimiento de un límite temporal para su percepción además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de compensar el desequilibrio que le es consustancial. Esa función obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente aquellas, entre las comprendidas entre los factores que enumera el art. 97 del CC , que permiten valorar la idoneidad o agilidad de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio'.

En el presente caso, no se discute la procedencia de la pensión compensatoria, discrepando la apelante de la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia para establecer su cuantía y duración.

Se argumenta que, frente a lo declarado en sentencia, no se incorporó a la vida laboral hasta noviembre de 2017,figurando en el informe de vida laboral que trabaja a tiempo parcial desde el día 2 de noviembre de 2017, habiendo trabajado también de forma esporádica en ese año durante 6 días y 7 medias jornadas; que el tiempo durante el que no desarrolló ningún empleo remunerado durante los veinte años de duración del matrimonio, fue de cinco años y medio, en lugar de los cuatro años que se indican en la sentencia pues causó baja voluntaria en un trabajo del sector textil en el año 2012 y se reincorporó a la empresa Rodríguez Otero Odilo en noviembre de 2017, con un contrato indefinido a tiempo parcial, de forma que su actividad laboral en los años 2016 y 2017 no fue sistemática o regular, sino días aislados, de forma esporádica, sin continuidad; y que, el acuerdo de los litigantes firmado el día 7 de noviembre de 2017 en virtud del que, como reparto parcial de los bienes gananciales, el esposo se obligó a abonarle la mitad del importe de la vacas existentes en la explotación ganadera, no puede conceptuarse como pensión compensatoria. Así se deduce del acuerdo en el que la esposa firmó 'renuncio a la parte que me toca en las vacas'. La sentencia parte de esos tres extremos, que la apelante considera erróneos, para cuantificar la pensión, por lo que interesa que se eleve la pensión a la cantidad de 1300 euros mensuales con duración indefinida, o subsidiariamente, 800 euros mensuales durante cinco años, o finalmente, lo que se estimase prudencialmente.

Como se ha dicho la finalidad de la pensión compensatoria es colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en su situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de lo que había tenido de no mediar el vínculo matrimonial, por lo que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia; no siendo relevante el desequilibrio ajeno a esa situación. Además para determinar la existencia de desequilibrio no puede atenderse exclusivamente a los ingresos que se perciban por el trabajo personal, debiendo ponderarse también el patrimonio mobiliario o inmobiliario, y ello porque el desequilibrio es económico, debiendo valorarse todas las fuentes de ingresos y el patrimonio existente no solamente las rentas del trabajo.

En este caso, atendiendo a las circunstancias referidas en el artículo 97 del Código Civil , ha de valorarse que los litigantes convivieron durante veinte años, habiendo contraído matrimonio el día 9 de agosto de 1997 y produciéndose la separación de hecho el día 14 de septiembre de 2017, no habiendo tenido descendencia.

Durante el matrimonio, la esposa se ocupaba del cuidado de la casa, que compatibilizaba con sucesivos trabajos en el sector textil, comercial o restauración. La economía de la familia se nutría de los ingresos de la esposa y fundamentalmente de los obtenidos por el marido en su actividad empresarial de constructor, primeramente como autónomo y después a través de una sociedad mercantil formada con su hermano, además de las ganancias obtenidas por una explotación ganadera. En el año 2012, la esposa abandonó su actividad laboral con el fin de someterse a un tratamiento de fecundación in vitro y por sus problemas de salud, no resultando exitoso ese proyecto por lo que se reincorporó a la vida laboral a finales del año 2017, en la empresa Rodríguez Otero Odilo, como ayudante de cocina. Así de los veinte años que duró el matrimonio, la esposa no realiza actividad laboral remunerada durante cinco años y medio. La esposa tanto durante la baja laboral como con anterioridad a ella también colaboró con su esposo en las labores de la granja, realizando actividades fundamentales para la subsistencia de la explotación, calificándose esa colaboración por el hermano del esposo como fundamental para la misma. En relación a los ingresos del esposo, se ha acreditado que la empresa constructora tiene en la actualidad ocho empleados, ascendiendo el importe neto de la cifra de negocio, en el año 2017, a 178.474,11 euros, empleando 73.000 euros al pago de salarios. En relación a la explotación ganadera, en el informe de ingresos y gastos se fija el importe de los beneficios en 19.162,23 euros. La documentación aportada, sin embargo no refleja la realidad de los ingresos del esposo, estimándose estos muy superiores ya que, en base a un acuerdo de liquidación parcial de la sociedad de gananciales, el mismo reconoció en el acto del juicio que desde diciembre de 2017 hasta el mes de junio de 2018, abonó a la esposa la suma de 37.300 euros correspondientes a la mitad del precio obtenido por la venta de reses de ganado bovino.

Pues bien, teniendo en cuenta las circunstancias previstas en el artículo 97 del Código Civil , han de valorarse los siguientes datos: la esposa tiene 45 años de edad, no constando que tenga un problema de salud, pese a aludirse a ello en algún momento; carece de cualificación profesional aunque ha trabajado desde que se inició la relación matrimonial, compatibilizando esos trabajos a tiempo parcial con su ocupación diaria e intensa en la explotación ganadera familiar; actualmente desarrolla una actividad remunerada en el sector de la restauración; el matrimonio no tiene hijos por lo que, aunque realizaba las labores domésticas, la dedicación a la familia ha de valorarse en esos términos; el régimen económico es el de gananciales, habiéndose producido ya una división parcial de ella según se ha expuesto, sin que la entrega de dinero a la esposa efectuada por el esposo pueda entenderse realizada con una finalidad compensadora del desequilibrio y sin que esa liquidación determine la imposibilidad de establecer la pensión pues si bien se atribuyó a la esposa una cantidad de dinero que va a ser productivo para ella, pudiendo disponer libremente de él, el marido se ha quedado con la propiedad de la explotación ganadera y, por ello, el desequilibro compensable se mantiene.

Atendiendo a todos los factores expuestos así como a la situación económica de cada uno de los cónyuges, se estima procedente elevar la cuantía de la pensión compensatoria a la cantidad de 350 euros, mensuales actualizándose anualmente conforme a la variación experimentada por el Índice de Precios de Consumo, con una duración limitada a cinco años, considerándose más adecuada para superar el gran desequilibrio económico sufrido por la esposa tras una relación de veinte años, con dedicación continuada a la actividad mercantil de su cónyuge; por ello el recurso de apelación interpuesto ha de ser parcialmente estimado revocándose la resolución apelada en tal sentido.

Tercero.- Dada la especial naturaleza de los intereses en conflicto no se hace expreso pronunciamiento en costas.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña.

Blanca contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Xinzo de Limia en autos de Divorcio Contencioso 430/2017, que se revoca, elevándose a 350 euros mensuales la pensión compensatoria atribuida a la misma, con una duración temporal de cinco años; que será actualizada anualmente, con efecto de uno de enero de cada año, en proporción a la variación porcentual del Índice de Precios de Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística o el organismo que lo sustituya; todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.