Sentencia Civil Nº 128/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 673/2009 de 18 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECINUEVE

ROLLO Nº 673/2009

JUICIO ORDINARIO Nº 1009/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 128/10

Ilmos. Sres.

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

Dª. THEA ESPINOSA GOEDERT

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecinueve de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1009/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, a instancia de CONSTRUCCIONES METÁLICAS AINTER, S.L., contra TALLERES MOYSER, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de Julio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por CONSTRUCCIONES METÁLICAS AINTER, S.L. representada por el Procurador Sr. Juan Manuel Bach Ferre y asistida por el Letrado Sr. Fernando Díaz Allen contra TALLERES MOYUSER, S.L. representado por el Procurador Sr. Ivo Ranera Cahis a la que debo condenar y condeno a que haga pago a la actora Ainter de la suma de 51.173,84 euros con sus intereses legales desde la fecha de interpelación judicial. Dispongo respecto de esta demanda principal que cada parte abone las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional que por importe de 18.818,74 euros formuló TALLERES MOYSER, S.L. contra CONSTRUCCIONES METÁLICAS AINTER, S.L. a la que debo absolver y absuelvo libremente y con todos los pronunciamientos favorables de las pretensiones económicas formuladas en su contra por Talleres Moyser, S.L. quien abonará las costas ocasionadas por esta demanda reconvencional".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de Febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estimó en parte la demanda formulada por TALLERES MOYSER, S.L. frente a CONSTRUCCIONES METÁLICAS AINTER, S.L. en ejercicio de acción de reclamación de cantidad derivada de contratos de arrendamiento de obra por el que la demandada encargó a la actora trabajos de montaje e instalación en el Hotel Barceló Raval y en la calle Bilbao de Barcelona -71.173,84 euros- y condena a la demandada a pagar la suma de 51.173,84 euros, y de otra, desestima íntegramente la reconvención. Frente a la misma se alza la representación procesal de MOYSER, S.L. interesando la revocación, sintéticamente, en base a: 1) errónea valoración de la prueba de la que resulta la íntegra desestimación de la demandada; 2) error en la valoración de las pruebas testificales y periciales; 3) improcedente imposición de los intereses dada su iliquidez al haberse estimado en parte la reclamación.

SEGUNDO.- El problema se vuelva a suscitar en la presente alzada atañe a la valoración probatoria de la que discrepa la recurrente, reproduciendo en la presente instancia los motivos de oposición esgrimidos, que, en síntesis, se basan en una serie de incumplimientos y defectos a imputar a la actora subcontratista que le llevan a que no se adeude ninguna cantidad de las tres facturas reclamadas, de importes 30.881,59 euros, 15.386,39 euros y 24.905,86 euros y fijados en la sentencia en la suma global de 51.173,84 tras aplicar una deducción o rebaja de importe de 20.000 euros en concepto de rotura de cristales y deficiencias subsanadas por terceras empresas.

No existe ninguna duda en cuanto a que la relación jurídica interpartes se enmarca en el denominado contrato de obra; en virtud del cual la demanda Talleres Moyser, S.L. contratista subcontrató a Ainter, S.L. para llevar a cabo los trabajos de cerramientos de fachadas en dos obras que ella tenía adjudicadas por la propiedad Barcel Raval, S.L. y Espais Sabadell, S.A.: en el Hotel Barceló Raval, en virtud de contrato de 30 de Octubre de 2007; consistentes en el suministro y colocación de muro cortina de aluminio, acristalamiento, ménsulas, pasarelas y soportería; y en el edificio de la C/Bilbao, esquina Paseo Clavell, en virtud de contrato suscrito el 15 de Noviembre de 2007, consistentes en el suministro y colocación de carpintería metálica; obras a su vez que las promotoras Barcel Raval, S.L. y Espais Sabadell Promocions Inmobiliarias, S.A. tenían encomendadas a la contratista aquí demandada en virtud respectivamente, de sendos contratos de obra de fechas marzo de 2007 y 13 de febrero de 2007.

El primero de los motivos del recurso se basa, como ya dijimos, en la errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, en especial de las testificales y pericial de parte, de la que colige la mercantil MOYSER, S.L. la íntegra desestimación de la demanda, dada la improcedencia de las tres facturas reclamadas. Analicemos cada uno de los argumentos vertidos en relación a las tres facturas objeto de autos.

A.- Factura nº 542, correspondiente a la obra Hotel Barceló del Raval, por importe 30.881,59 euros. Entiende la recurrente que dicha factura no es correcta, al tenerse que efectuar una serie de cargos, resultado del mal trabajo efectuado por Ainter, de la que resultaría el saldo final, incluido el IVA y deducida la retención del 2%, de 1.942,38 euros, saldo a favor de Ainter que debe a su vez compensarse con otros cargos aplicables en la obra de la calle Bilbao, de los que resulta la improcedencia de las tres facturas que se reclaman.

Cierto resulta que los contratos habidos interpartes, eran contratos o arrendamientos de obra en la modalidad de precio alzado por unidad de obra, en donde el precio pactado que expresamente especificado en los mismos, y el pago se verificaba por certificación de obra ejecutada mensualmente.

También resulta indiscutida la rebaja o minoración por cargos o roturas de vidrios de importes respectivos 8.695,11 euros (I.V.A. incluidos y 6.031,53 (sin I.V.A.) acogida en la instancia, por importe total de 14.726 euros.

Analicemos, a continuación, los otros cargos que preteende imputar la mercantil recurrente.

1.- En cuanto a la penalización por retrasos. Insiste Moyser debe ser aplicado a la actora subcontratista AINTER una minoración del 10%, sobre la realización total que la promotora aplicó a su vez a Moyser en su condición de contratista 214.867,16 euros, esto es, 12.486,71 euros.

La rebaja no puede ser acogida. Sin desconocer que el problema por importante que se produjo en la obra del Hotel Barceló del Raval fue el retraso, dicho retraso debe tan solo ser imputado a la contratista principal aquí demandada. Y ello, en atención a que tal y como declararon los propietarios promotores de la obra Sa. Benito , Germán y Olegario , la contratista principal incumplió de un modo sistemático el planing de los plazos acordados con la propiedad del Hotel. Destacar que la obra fue contratada en el mes de marzo de 2007 pactandose por Moyser con la propiedad como hecho de finalización el mes de diciembre de 2007 y el contrato suscrito por Moyser con la actora subcontratista lo fue el 30 de octubre de dicho año, esto es muy proxima a la fecha de la finalización de las obras. Además, no se razona ni explica porqué se aplica el tanto por ciento de un 10% y no otra proporción al no justificarse aquella sino por la mera declaración del arquitecto técnico de la propiedad Sr. Aureliano , mas, sin una justificación racional y motivada de aquella proporción aleatoria. Máxime cuando además resultó que dada la premura del tiempo la contratista Moyser contrató a diversas empresas montadoras para que las obras se acabaran en plazo; porque el tiempo apremiaba, tal y como reconoció el propio legal representante de Moyser al afirmar que "entamos apretados por eso subcontraté a distintas empresas".

Por ello no se acoge la petición.

SEGUNDO.- En cuanto a otros cargos imputables a Ainter, ascendentes a 8.789,20 euros (sin I.V.A.), no procede su estimación. Pues no existe prueba plena y certera de los que resulta el importe de los mismos ni la razón o el origen por el que se atribuye a Ainter.

TERCERO.- Finalmente, en cuanto a unas diferencias por unas mediciones y conceptos, esto es entre lo facturado por Ainter, S.L. y lo aceptado por Moyser, S.L. no podemos acoger dicha rebaja en atención al cierre y liquidación unilateral de la obra practicado por la contratista, no resultando suficiente, al no venir amparado por una prueba técnica objetiva la realidad y disconformidad de las mediciones de la obra.

B.- Factura nº 568, correspondiente a la obra Hotel Barceló, de importe 15.386,39 euros (I.V.A. incluido).

La tesis de la recurrente de que la factura es simplemente incorrecta porque no se cumplió el sistema de facturación prevista en el contrato, esto es, una medición mensual entre el Jefe de Obras de Moyser y la persona autorizada por el industrial -Ainter-, certificación que se acompaña junto con los albaranes de obra con la factura deviene inaceptable. Pues no basta dicha negativa genérica sobre el modo de proceder en el transcurso de una obra donde, como el propio legal representante de Moyser reconoció en el acto de juicio el tiempo apremiaba, y no se combatió ni se discutió los trabajos que constan detallados en la factura que se reclama.

C. Factura nº 554, correspondiente a la obra de la calle Bilbao, por importe de 24.905,86 euros.

1. En cuanto a la falta de conformidad de Moyser, damos por reproducidos íntegramente los argumentos vertidos en relación a la factura nº 568, para rechazarlo.

2. En cuanto a los cargos imputables a la actora subcontratista.

2.1. Cargos ocasionados por los perjuicios ocasionados por el abandono de la obra, de importe 6.370 euros. La justificación de dicha suma resulta de los documentos 12 al 16 de la contestación y 11 de dicho escrito.

Pues bien, acreditado a tenor de las declaraciones vertidas en el acto del juicio que la subcontratista marchó de la C/Bilbao a finales del mes de Marzo-Abril del año 2008, tal y como reconoció la propia encargada de la obra de Ainter Dña. Bibiana , si bien con el matiz de que la obra ya estaba concluida, a diferencia de lo que declararon los testigos propuestos a instancia de Moyser, antiguos o aún trabajadores de la empresa, Sres. Alexis , Sr. Eulalio y Sra. Socorro , que insistieron que abandonó la obra sin hallarse acabada, sin que se procediera al cierre, finiquito o liquidación de la obra. Cierto resulta a tenor de los documentos 12 y 15 de la contestación que la Moyser tuvo que contratar a terceros industriales para finalizar los trabajos inacabados por Ainter. Así resulta a tenor de la descripción de los trabajos descritos en dichos documentos, únicos cargos, que cabe imputar a la subcontratista, al hallarse relacionados con las partidas de obra contratadas a Ainter no pudiendo descontarse la partida del documento nº 16, verificada por empleados de Moyser, al no venir relacionados los conceptos descritos en dicho documento, de tenor cuasi ininteligible, con los trabajos contratados a Ainter.

De la suma de las cantidades reflejadas en los documentos nº 12 y 15 de la contestación facturas y partes de trabajo, documentados realizados por terceros industriales para finalizar las obras subcontratadas, (folios 206 a 210 y 228 a 230) únicos cargos que cabe imputar a la subcontratista por trabajos de acabados y finalización a ella atribuibles, en razón de los trabajos contratados con Moyser resulta como cantidad a deducir la de 6.094,32 euros.

El motivo se acoge en los términos referidos.

2.2. Cargos de Espais (promotora de la obra) a Talleres Moyser imputables a Ainter. Entiende la recurrente debe atribuirse a Ainter el 10% sobre el cargo de 143.230,14 euros (sin I.V.A.) girado por la propiedad a Moyser, a tenor del documento nº 26 de la contestación (fol. 308).

El cargo no puede ser repercutido a Ainter. Varias son las razones. En primer lugar, no se explica ni comprende la fijación de aquella proporción sino de un modo absolutamente arbitrario y unilateral. En segundo lugar, por cuanto de la propia correspondencia cruzada entre la promotora Espais y Moyser, y muy especialmente a tenor del documento nº 26 de la contestación al fol. 308, del que resulta la cantidad a atribuir en la proporción antes dicha, no se justifica ni comprende la razón de dicha imputación, vistas las partidas que detalla la promotora Espais como ejecutadas, de un modo incorrecto e inadecuado, y el trabajo encomendado en la obra de la C/Bilbao a Ainter. En definitiva, falta o huelga prueba de tipo técnico imparcial y objetivo que asevere que los cargos imputados por la propiedad a Moyser se corresponden con los trabajos a su vez subcontratados a Ainter en la obra del edificio de la calle Bilbao, sin que resulta a tal fin suficiente el criterio del perito Sr. Carlos Manuel , cuando el mismo reconoció que los datos le habían sido suministrados por Moyser, sin que se justifique de un modo racional y objetivo el porqué de aquella atribución de un 10%.

2.3. En cuanto a las penalizaciones por los retrasos en la ejecución de la obra, pretende Moyser, imputar también un 10% del cargo que le fue impuesta por la propiedad del edificio de importe 155.983,91 euros.

Los mismos argumentos expuestos en el apartado anterior en relación a la obra del Hotel Barceló en el Raval sirven para declarar improcedente el cargo pretendido.

2.4. En cuanto a las diferencias por más mediciones y conceptos damos también por reproducidos los argumentos expuestos en el apartado anterior. Debiendo significar además que no resulta suficiente la certificación unilateral de cierre y liquidación de la obra, a falta de una prueba de tipo técnico objetivo que asevere de un modo justificado las discrepancias existentes en las mediciones entre trabajo facturado y trabajo realmente efectuado.

2.5. Finalmente, en cuanto a los cargos correspondientes a las facturas nº 7/2009 y 20/2009 correspondientes, a una serie de patologías en las terrazas del edificio plurifamiliar acompañadas junto con los escritos de Moyser, de fechas 9 y 23 de Abril de 2009, señalar que se trata de una reclamación que choca frontalmente con la postura ampliamente defendida y expuesto por Moyser en su escrito de contestación y reconvención cuando de un modo detallado y expreso cuantifica el importe de los cargos a descontar y atribuir a Ainter tanto en la contestación como en la reconvención, donde afirma de un modo expreso que se reserva a reclamar otros posibles cargos no comprendidos, y que la propiedad le pudiera repercutir en el futuro; cargos, claro está, que ahora se pretenden, no fueron reclamados ni detallados en su escrito rectos.

En definitiva, no puede prevalecer, la valoración del todo punto de vista subjetiva, interesada, parcial y sesgada de la recurrente frente a la objetiva, imparcial, racional y desinteresada del juzgador "a quo", en base a una valoración conjunta, ponderada, y lógica de la prolija prueba practicada a lo largo de la litis, confrontando las declaraciones de unos y otros testigos que depusieron a instancia de cada una de las partes enfrentadas, así como valorando con arreglo a los criterios de la sana crítica el dictamen pericial acompañado por Moyser, pues sus conclusiones no se encuentran avaladas con el rigor científico-técnico que precisa una pericia, visto el tenor de los informes acompañados a los folios 585 y ss. y 674 y ss., así como las aclaraciones y explicaciones vertidas en el acto del juicio, y ello claro está, sin desconocer que se trata de una pericia a instancia de parte y no una prueba pericial judicial. Con la precisión y salvedad en cuanto a los cargos atribuibles y repercutibles a Ainter por los trabajos desarrollados por terceros industriales subsanatorios y de finalización relacionados con las partidas contratadas a Ainter que deben ser cuantificados en la suma de 6.094,32, cantidad que adicionada a los cargos también repercutibles por rotura de vidrios asciende a un total de 20.820,32 euros, suma que deberá ser compensada y descontada de la reclamación dineraria formulada por Ainter, por los trabajos ejecutados y desarrollados en las dos obras del Raval y Bilbao, de lo que resulta como cantidad a sufragar por la contratista a la subcontratista la suma de 50.353.32 euros.

Por todo ello, el motivo se acoge en los términos expuestos.

CUARTO.- Finalmente, en cuanto al tema de los intereses moratorios, defiende la recurrente su improcedencia en consideración de que la suma reclamada era ilíquida en aplicación del aforismo "in il.liquid non fit mora" al haber sido precisa la contienda judicial y exhime en parte la reclamación dineraria.

Como tiene declarado el T.Supremo en sentencias de fechas 15-7-2009, 15-10-2008 y 11-9-2008 , entre otras "Tradicionalmente se consideró la liquidez de la deuda presupuesto de la mora, ya por entenderse necesario un requisito de imputabilidad, inexistente mientras aquella no estuviera cuantificada claramente (non potest improbus videri qui ignorat "quantum" solvere debeat); ya por exigirse que la interpelación tuviera lugar una vez la deuda hubiera sido liquidada.

Así, la jurisprudencia, en aplicación de la regla in illiquidis non fit mora, mandaba desestimar la pretensión de condena del deudor a pagar los intereses de demora -artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil "-cuando la sentencia que ponía fin al proceso hubiera declarado que la deuda era inferior a la reclamada en la demanda. Consideraba que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum había hecho necesario el proceso para liquidarla. Por ello la deuda se calificaba como ilíquida en tales casos.

En tal sentido, entre otras muchas, son de mencionar las sentencias 15 de febrero de 1982 -..."iliquidez que ha de admitirse cuando, como se acaba de decir, se ha demandado mayor suma de la debida por incluir en la petición de condena e importe de unos gastos de giro improcedentes legalmente"...- 30 de noviembre de 1982 EDJ 1982/7402-... "el deudor vendrá obligado al pago de los intereses legales por cantidad líquida desde que se reclame judicialmente, es decir, desde el momento en que empieza la litis pendencia, pero siempre que se le condene al pago de la suma reclamada líquida, y no cuando, como sucede en este caso, la condena es por cantidad inferior o distinta o cuando ha de determinarse en ejecución de sentencia"... -y 21 de junio de 1985 EDJ 1985/7449 - ..."y dado que al determinarse en sentencia el importe de la cantidad adeudada, en concepto de rentas atrasadas, y devenir líquida en la dicha resolución, no puede devengar intereses, como tiene dicho reiteradamente esta Sala"-

Sin embargo, la función resarcitoria de la tardanza que cumplen las condenas al pago de los intereses moratorios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil EDL 1889/1 , unida a la natural productividad del dinero -la sentencia de 5 de marzo de 1992 EDJ 1992/2135 , seguida por otras muchas, calificó "la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora" y destacó que "si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar la suma, y ello no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos", pues "no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero sueño, es decir, al acreedor" -así como a la diversidad de grados por la que puede pasar la indeterminación de las deudas, a la progresiva revisión de los criterios de imputación del retraso del deudor y a la comprobación empírica de que la sanción por mora aplicada según los relatados criterios tradicionales queda en manos del propio deudor, al que le basta "con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada" -sentencias de 20 de diciembre de 2005 EDJ 2005/230432 y 31 de mayo de 2006 EDJ 2006/80831 -, llevaron a la jurisprudencia a un nuevo planteamiento de la cuestión -sentencias de 21 de marzo de 1994 EDJ 1994/2581, de 17 de febrero de 2004 -conforme al que de nuevo se rechaza todo automatismo en la aplicación del brocárdico in illiquidis non fit mora, a la vez que se valora la racionalidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama -sentencias de 5 de abril de 2005 EDJ 2005/46962, 15 de abril de 2005 EDJ 2005/26969, 30 de noviembre de 2005 EDJ 2005/213893, 20 de diciembre de 2005 EDJ 2005/230432, 31 de mayo de 2006 , entre otras muchas-.

Conforme a ello, derivando la cantidad pecuniaria a que fue condenada la parte demandada de diversas facturas por los trabajos desarrollados en las obras contratadas y no justificada la negativa genérica y en bloque a su pago, vista la propia postura mantenida por Moyser en las reclamaciones extrajudiciales cursadas por la subcontratista, en las que de un lado el 23-7-2008 Moyser adujo problemas administrativos en la presentación de la factura nº 542, y de otro, respecto de la factura nº 554, rectificada la suma de 11.185,81 euros y un cargo por la obra del Hotel por rotura de vidrios, para posteriormente ante la nueva reclamación cursada por Ainter el 26 de Septiembre de 2008, dejar el tema del pago a expensas de lo que dijera el cliente final, sin nada más concretar. Y sin que tampoco se procediese a pagar o consignar ni tan siquiera ofertar, la cantidad que estimare por pertinente, ni realizare ninguna otra actuación tendente a cerrar y liquidar de un modo definitivo y fehaciente los dos contratos de obra, quedando sin solución concreta y posicionamiento firme, es por lo que el impago genera intereses moratorios máxime cuando Moyser nunca antes reclamó a la subcontratista cargo alguno sino ex post a la tramitación judicial, una vez iniciado el pleito.

El motivo perece.

QUINTO.- La parcial estimación del recurso de apelación nos conduce a no verificar un especial pronunciamiento de las costas causadas en la presente alzada.

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por TALLERES MOYSER, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 14 de Julio de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS EN PARTE la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cantidad a pagar por TALLERES MOYSER, S.L. a CONSTRUCCIONES METÁLICAS AINTER, S.L. en la suma de 50.353,32 euros e intereses legales desde la interpelación judicial. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la instancia. No se hace expresa declaración de las costas de la presente alzada.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a diecinueve de marzo de dos mil diez, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.