Sentencia CIVIL Nº 128/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 295/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 128
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a Siete de Febrero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº1663 del año 2014, por el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 295 del año 2017, a instancia de Dª . Virtudes ,
D. Celestino , Dª . María Luisa y D. Cristobal , representados en la instancia y en esta alzada por
la Procuradora Dª . Ana Belén Romero Iglesias, y defendidos por el Letrado D. José Labella Martínez;
contra PROVILLAR, S.L. y D. Erasmo , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora
Dª . Macarena Ortega Morales, y defendidos por el Letrado D. Salvador Martín Valdivia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Jaén con fecha 4 de Noviembre de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda principal formulada por la Srª. Romero, contra PROVILLAR SL, y desestimando la demanda reconvencional, debo CONDENAR Y CONDENO a PROVILLAR SL a estar y pasar por la resolución de los contratos signados con los demandantes, debiendo restituir a estos los solares objetos de la permuta, abonando cuantos gastos genere esta operación, así como la cantidad de 32.747 euros a Virtudes Y Celestino , con más los intereses de devengados desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación y hasta su total pago, y las costas del procedimiento, tanto las devengadas por la demanda principal como las derivadas de la demanda reconvencional, en este último caso costas que solidariamente ha de soportar la sociedad condenada junto a Erasmo , quien también firmó la demanda reconvencional.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO los actores reconvenidos de todos los pedimentos contra ellos dirigidos'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Provillar, S.L. y D. Erasmo , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada Dª . Virtudes , D. Celestino , Dª . María Luisa y D. Cristobal , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 7 de Febrero de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que resultan probados, según recoge la sentencia y deriva de la documental no estando cuestionados por las partes serían: .- Con fecha 18 de marzo de 2007 los Srs. Virtudes y Celestino y el Sr. Erasmo suscriben en su propio nombre y derecho contrato por el que aquéllos ceden un inmueble que se describe a cambio de obra, fijándose un plazo de ejecución de veinticuatro meses a partir del inicio de las mismas previa concesión de la licencia municipal de obras salvo que concurran circunstancias de fuerza mayor ajena a la parte cesionaria (como tales se especifica en el contrato documento nº 3 hallazgos arqueológicos, seísmos, huelgas, etc.). El 23/4/07 se describe la vivienda elegida, interviniendo en propio nombre y derecho los anteriores y se determina que las partes no tienen nada que reclamarse en metálico o cualquier otra especie.

El día 18 de diciembre de 2008 se otorgó escritura pública donde los demandantes siguen interviniendo en su propio nombre y derecho pero ahora el Sr. Erasmo actuaba en nombre de PROVILLAR. Los términos del contrato son similares si bien ya no se permuta una casa sino un solar (pues se había procedido a demoler por el cesionario la misma durante el año 2008, teniendo licencia a favor de PROVILLAR en fecha 24/1/08) se obliga a entregar en 36 meses desde la obtención de la licencia y en cuanto a la suspensión se añade a lo figurado en el contrato privado, la no concesión de financiación por las entidades financieras. Reseñar que la licencia para la construcción ya se había obtenido, a nombre de PROVILLAR, en fecha 30/9/08 .- Respecto de los Srs. Cristobal y María Luisa , los contratos y el devenir es prácticamente idéntico, siendo las fechas del contrato privado la de 30/3/07 y la escritura pública 2/1/09. En este caso no se tuvo que proceder a demolición de vivienda alguna, ni se entregó la cantidad de 100.000 euros.

.- Consta que durante el año 2008 PROVILLAR intentó obtener financiación de la entidad UNICAJA siendo rechazada por ésta. Se reiteró tal solicitud con dicha entidad y con igual éxito durante los años 2009 a 2013. Igualmente se intentó obtener financiación mediante solicitud a BMN en los años 2010 y 2013. Y Consta haberse presentado solicitud a La Caixa durante en el año 2010 desconociéndose el resultado de la solicitud.

Segundo.- Respecto de estos hechos la sentencia de instancia estima la pretensión de los demandantes de declararse la resolución del contrato por incumplimiento de la constructora y desestima la reconvención de ésta en la cual se pretende igualmente la resolución pero por imposibilidad sobrevenida. El recurso, pese a su extensión, se circunscribe a tres motivos: .- Inexistencia de incumplimiento por parte de la apelante siendo la imposibilidad de obtener la financiación ajeno a la parte (aducido también como error en la valoración de la prueba) .- Obligación de los demandantes de devolver el importe recibido de la mercantil para evitar el enriquecimiento injusto.

.- Discrepancia en la condena en costas a D. Erasmo .

Tercero.- Iniciando el examen del recurso por esta última cuestión, la condena en costas al Sr. Erasmo se centra en la estimación de falta de legitimación activa que la sentencia determina, pues se entiende que en la contratación efectuada no era contratante el Sr. Erasmo sino la empresa PROVILLAR y en consecuencia aquél no tiene derecho a exigir nada con relación a dichos contratos.

Al margen de los razonamientos recogidos en la sentencia, que damos por reproducidos, en particular el hecho de que es evidente que en los contratos privados pese a figurar que el Sr. Erasmo lo hacía en su propio nombre y derecho realmente lo hacía en representación de la sociedad (y ello además se evidencia que a nombre de PROVILLAR se emitieron las licencias de edificación y demolición), debemos tener en cuenta que se produjo una novación, una modificación, del contrato privado.

Cuando un contrato privado es después elevado a público se discute por la doctrina si estamos ante el mismo contrato o el nuevo (el suscrito ante notario) viene a sustituir a aquél (es la cuestión de la renovatio contractus). La jurisprudencia entiende que sigue siendo el mismo contrato salvo que en la escritura pública se introduzcan modificaciones en cuyo caso se habrá producido una novación no extintiva de manera que habrá de estarse al contenido de la escritura pública para determinar las relaciones jurídicas entre las partes.

En el supuesto de autos, la escritura pública introduce una serie de modificaciones, y en particular en lo que interesa respecto de la legitimación, el contrato ahora es suscrito por PROVILLAR, no por el Sr. Erasmo . En consecuencia, el contrato se ha modificado y hay que estar al contenido de lo firmado en diciembre de 2008 y enero de 2009 para determinar quienes son los obligados. Y el obligado es únicamente PROVILLAR, no teniendo ya ningún tipo de relación el particular Sr. Erasmo y por tanto careciendo de legitimación para exigir, o para cumplir, cualquier derecho u obligación derivado del contrato.

En consecuencia, no hay duda de que el apelante no tiene legitimación alguna, y no es una cuestión dudosa de hecho o de derecho que implique la no imposición de costas conforme al art. 394 LECi.

Cuarto.- Tampoco presenta mayor complejidad, y en realidad tampoco se alcanza a comprender, el motivo de apelación que pretende sea devuelto por los Srs. Celestino y Virtudes la cantidad de 100.000 euros. Y ello porque la sentencia acuerda dicha devolución pues en el fundamento cuarto se recoge como debería indemnizarse a dichos demandantes en la cantidad de 132.747 pero como quiera que ya han percibido 100.000 euros, compensa cantidades y acuerda que la obligación de pago será solo de 32.747 euros.

Y es que, en cualquier caso, las consecuencias derivadas tanto de la estimación de la demanda como de la reconvención serían las mismas según han solicitado las partes. Tratándose de un contrato con obligaciones bilaterales las consecuencias de la resolución del contrato es devolverse recíprocamente las prestaciones y volver al estado en que se encontraban las cosas en el momento de suscribir el contrato, y además conforme al artículo 1124 Cci el perjudicado podrá pedir al incumplidor la indemnización de daños y perjuicios.

En el supuesto de autos las consecuencias de la resolución son: .- Los demandantes deberán devolver lo percibido, que en este caso es únicamente los 100.000 euros que recibieron los Srs. Celestino y Virtudes y que como hemos recogido así se acordó en la sentencia de instancia.

.- La demandada deberá devolver lo percibido en este caso los solares y la casa que había en ellos.

Como quiera que procedió a demoler la casa, lo cual como obra en la licencia de demolición y como se deriva de los contratos se hizo a su instancia (pues en el primer contrato se especificaba que se entregaba una casa y después a final del año 2008 ya un solar pues lo había demolido la apelante), dado que no puede devolver la construcción deberá devolver su valor (no estando cuestionado el importe señalado en la sentencia). Pero ello no es una indemnización de abono de daños y perjuicios sino simplemente la obligación de devolver lo mismo que se percibió.

Queremos decir con ello que ni en la demanda se ha pedido, ni en la sentencia se condena, a indemnizar daños y perjuicios (no se ha pedido por ejemplo una indemnización por el tiempo que los demandantes han estado privados de la propiedad de los inmuebles) y que tanto se estimara la demanda (como así ha sido) como se estimara la reconvención (la resolución por imposibilidad sobrevenida) las consecuencias de la resolución son las mismas según se ha planteado la litis. La única diferencia en cualquier caso estaría con relación a la condena en costas.

Quinto.- Siendo así el análisis de si existe o no culpa por parte de la demandada en el incumplimiento del contrato únicamente tiene incidencia, como hemos indicado, en la condena en costas del procedimiento.

La recurrente se basa en que en el contrato público se determinó como un supuesto de suspensión en el plazo constructivo el de imposibilidad de obtener financiación, dada dicha imposibilidad no habría un incumplimiento por su parte e igualmente en base a tal imposibilidad el cumplimiento se hace imposible por lo que insta a su vez la resolución.

Destacar como conforme a lo dispuesto en el art. 1115 Cci son nulas las condiciones cuyo cumplimiento dependa de la exclusiva voluntad del deudor. Si bien, la obtención de financiación aunque requiere la participación activa del recurrente no es una condición que dependa de la simple voluntad de ella. Que una persona física o una empresa logren financiación económica buena no es algo que dependa de su exclusiva voluntad, lo cual es obvio. Puede depender en parte, pero no exclusivamente. Si no busca la financiación no la encontrará, pero aun proponiéndoselo puede ocurrir que el deudor no la logre. Pero lo que sí es exclusivamente dependiente de la voluntad de una persona física o jurídica es la realización de actos que dificulten o impidan el logro de la misma, esto es una pasividad a la hora de obtener la financiación, un limitarse a acudir a un par de oficinas sin además procurar resaltar los aspectos positivos del proyecto que puedan interesar al financiador para procurar los recursos económicos suficientes. En tal caso, conforme a lo establecido en el artículo 1.119 del Código Civil, la obligación se tendría por cumplida.

En el presente supuesto la sentencia de instancia entiende que el demandado no ha acreditado esta imposibilidad de financiación pues únicamente consta que se le ha denegado por dos entidades en un momento determinado, pero no con relación a otros bancos o buscando otras formas de financiación.

Ciertamente se hace una prueba imposible para el apelante acreditar que ha acudido a todos y cada uno de los bancos para que le financien, o que ha buscado cualquier otro sistema (socio capitalista o unión con otra empresa que financie la construcción) pero en el presente supuesto se debe de exigir una mayor rigor en el promotor a la hora de acreditar esta imposibilidad. Y ello motivado fundamentalmente porque se entiende que ha actuado, en el contrato público, ocultando a la otra parte la existencia de dificultades en la financiación y protegiéndose a sí mismo en detrimento de la contraria. Como se ha declarado probado, antes del contrato público (que es el que rige las relaciones entre las partes) la demandada ya conocía que iba a tener problemas para obtener financiación y sin poner en conocimiento de los particulares esta circunstancia (pues no consta de ningún modo que se les informase) introduce una modificación en el documento público estableciendo la suspensión mientras no obtuviera la financiación. De esta forma, la parte demandada actuó con deslealtad pues sabiendo de las dificultades introduce esta cláusula sin ponerla en conocimiento de la contraria y por ello debemos de exigir un rigor exquisito en su posterior actuar que acredite cumplidamente que la financiación era imposible.

De esta forma, en la medida en que no nos consta mas que estas dos negativas, desconociendo como presentó el proyecto a las entidades financieras, debemos de entender que no se ha acreditado la imposibilidad de obtener la financiación y por ende que es por la conducta del recurrente por lo que la condición suspensiva no ha quedado sin efecto, por lo que en aplicación del art. 1119 Cci debemos entender que no puede suspenderse el cumplimiento de la obligación de construcción de la promoción. Por tanto, no hay imposibilidad sobrevenida sino incumplimiento de la parte recurrente debiendo confirmarse en todos sus extremos la sentencia de instancia.

Sexto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Séptimo.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén con fecha 4 de Noviembre de 2016, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1663/14, debemos confirmar la resolución recurrida, con imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0295 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.