Sentencia CIVIL Nº 128/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 351/2016 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO MERCANTIL Nº DOS DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 824/2014
ROLLO DE APELACIÓN Nº 351/2016
SENTENCIA Nº 128/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 15 de febrero de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario
Nº 824/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, sobre Condiciones Generales de Contratación,
seguidos a instancia de D. Balbino , representado en el recurso por la Procuradora Dª María Angustias
Martínez Sánchez- Morales y defendido por la Letrada Dª Milagros Lamas González, frente a la entidad BBVA,
S. A., representada en el recurso por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros y defendida por el Letrado D.
Agustín Palacios Muñoz, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el
demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga dictó sentencia el 16 de diciembre de 2015 en el Juicio Ordinario Nº 824/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que con apreciación de la excepción de cosa juzgada respecto de la declaración de nulidad de la cláusula objeto del presente procedimiento, y habiéndose dejado sin efecto la citada estipulación con efectos desde el mes de mayo de 2013, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Martínez Sánchez Morales, en nombre y representación de D. Balbino , frente a la entidad BBVA, representada por el Procurador Sr. Ballenilla Ros, en cuanto a la petición de devolución del resto de cantidades (las devengadas con anterioridad al mes de mayo de 2013). Todo ello, abonando cada parte las costas ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 15 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia, estima la demanda iniciadora de la presente litis, declarando en primer lugar la nulidad de la condición general de la contratación consistente en la cláusula del contrato de préstamo que establece un límite a la variación del tipo de interés objeto de litis (cláusula suelo) con apreciación de la cosa juzgada dejando sin efecto dicha cláusula en virtud de lo resuelto por la STS de 9 de mayo de 2013 ; y, en segundo lugar, los pronunciamientos que contienen los efectos de dicha declaración de nulidad, entre el que se encuentra la condena a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas de mas a partir de la referida STS de 9 de mayo de 2013 .

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que, estimándose íntegramente la demanda, se condene a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en aplicación de la estipulación declarada nula desde el momento de su aplicación .

Respecto de esta cuestión, esta Sala, en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . En esta Sentencia, el Pleno del Tribunal (con voto particular de dos Magistrados) concluye que la entidad bancaria no está obligada a devolver los pagos efectuados por los prestatarios con anterioridad a la publicación de su sentencia de 9 mayo 2013 , declarativa de la nulidad de las cláusulas suelo. Y venía a establecer como doctrina jurisprudencial que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la citada sentencia se declare abusiva y, por tanto nula, la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la misma. Confirma así la irretroactividad de la sentencia, como excepción a la regla general de la retroactividad de las declaraciones de nulidad de los contratos o de alguna de sus cláusulas, para evitar un trastorno grave del orden público económico (Fundamentos Jurídico 6º a 11º).

Con posterioridad, fue planteada una cuestión prejudicial, primero por el Juzgado de lo Mercantil de Granada y después por la Audiencia Provincial de Alicante, lo que motivó que esta Sala dictara con criterio seguido en resoluciones posteriores, Auto de 3 de noviembre de 2015 en el que se accedía a la solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación, valorando la nueva redacción del art. 4 bis LOPJ por LO 7/2015, de 21 de julio, por estimar que, dada la trascendencia de la cuestión prejudicial, al resultar aplicable a numerosos procedimientos, y suscitar dudas la interpretación que haya de hacerse de los efectos retroactivos de la acción individual de nulidad contractual, que han servido de fundamento para el planteamiento de la cuestión prejudicial, no sólo por el Juzgado de lo Mercantil de Granada sino también por otros Tribuales. El Tribunal Supremo por Auto de 12 de abril de 2016 acordó igualmente la suspensión de la tramitación del recurso.

Con fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE ha resuelto las cuestiones prejudiciales planteadas, por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Granada ( C 154/15 ), así como por la Audiencia Provincial de Alicante ( C 307/15 y C 308/15 ), declarando en síntesis que la jurisprudencia española que limita en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en los contratos de préstamo hipotecario en España es incompatible con el Derecho de la Unión. Transcribimos por su importancia los parágrafos 72 a 75 de la citada Sentencia: '72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C 173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C 441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C 614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C 554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Las anteriores consideraciones llevan al TJUE (Gran Sala) a declarar: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.' Como se afirma en las sentencias de esta Sala nº 893/16 y nº 898/16 de 22 de Diciembre de 2016, el dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea lleva a esta Sala a volver a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 , resultando procedente la devolución de las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , doctrina que el Tribunal Supremo ha seguido a partir de la sentencia 127/2017, de 24 de febrero , debiendo ser por todo ello estimado el recurso con revocación de la sentencia apelada en este extremo.



SEGUNDO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María Angustias Martínez Sánchez-Morales en nombre y representación de D. Balbino , con revocación parcial de la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2015 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga en el Juicio Ordinario N º 824/2014, debemos condenar y condenamos a BBVA, S. A. a la devolución al actor de 1.813,76 euros, como cantidad cobrada de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la resolución definitiva del pleito, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/