Sentencia CIVIL Nº 128/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1324/2020 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1101242M20160000365

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1324/2020

Negociado: JR

Autos de: Concursal - Sección 6ª (Calificación) 520/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CADIZ

Apelante: Vicente

Procurador: FERNANDO LEPIANI VELAZQUEZ

Abogado: JOSE LUIS ORTIZ MIRANDA

Apelado: ADMINISTRACION CONCURSAL CONSTRUCCIONES METALICAS LUIS GUTIERREZ, S.L. y MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado: ENRIQUE LUIS AGUILAR DE LA CAMARA

SENTENCIA Nº 128 /2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Sección Sexta del Concurso de Acreedores número 520/2016

Incidente Concursal número 520.06/2016

Rollo de Apelación número 1324/2020

En la Ciudad de Cádiz, a diez de febrero de dos mil veintidós

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Incidente Concursal número 520.06/2016, tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 520 de 2016, sobre CALIFICACIÓN DE CONCURSO, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, seguidos a instancia de la Administración Concursal de la entidad CONSTRUCCIONES METÁLICAS LUIS GUTIÉRREZ, S.L., defendida por el Letrado Don Enrique Luis Aguilar de la Cámara, y del Ministerio Fiscal, frente a la concursada CONSTRUCCIONES METÁLICAS LUIS GUTIÉRREZ, S.L., declarada en rebeldía en la instancia y que no se ha personado en esta alzada, y frente a Don Vicente, representado por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Lepiani Velázquez y defendida por el Letrado Don José Luis Ortiz Miranda; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Vicente, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Dª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz dictó Sentencia de fecha 3 de junio de 2019, en los autos de Incidente Concursal número 520.06/2016 , tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 520 de 2016, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Declaro culpable el concurso de CONSTRUCCIONES METALICAS LUIS GUTIERREZ, S.L.

Declaro persona afectada por la calificación a Don Vicente.

Condeno a Don Vicente a la pena de inhabilitación para administrar bienes ajenos por un periodo de siete años y a la pérdida de cualquier derecho que pudiese tener en el presente concurso.

Condeno a Don Vicente a la cobertura del 100 % del déficit concursal.

Se imponen las costas de este incidente a la concursada y a Don Vicente.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, la representación procesal de Don Vicente, el cual fue admitida a trámite, siendo su fundamentación impugnada de contrario por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día señalado, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara el concurso culpable por acoger las causas alegadas de culpabilidad de incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad ( art. 164.1.1º LC) e incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art. 165.1.1º LC), declarando persona afectada por la calificación culpable a Don Vicente, como administrador de la concursada CONSTRUCCIONES METÁLICAS LUIS GUTIÉRREZ, S.L., al que se condena a la inhabilitación para representar bienes ajenos durante siete años, a la pérdida de cualquier derecho que pudiese tener como acreedor en el concurso y, a la cobertura del 100% del déficit concursal.

La representación procesal de Don Vicente se alza en apelación frente a dicha sentencia y, alega, con carácter previo, que han de tenerse en consideración para entender la razón de insolvencia y la actuación del administrador único, los siguientes hechos: (i) que en los años previos a la declaración del concurso, la mercantil sufrió numerosos impagos -como acredita con el bloque documental 3- y, una notable caída de las ventas, ya que la cifra de negocio se redujo aproximadamente un 80% con motivo de la crisis; (ii) que el recurrente intentó sin éxito aliviar la delicada situación financiera de la concursada, llegando a avalar personalmente las pólizas de crédito que había suscrito la sociedad con distintas entidades bancarias, como se acredita con la documental 10, lo que acabaría suponiendo su propia quiebra personal; (iii) que a pesar de los esfuerzos que hizo el recurrente, la concursada no superó la crisis y acabó sufriendo numerosos embargos, como acredita con la documental 7, que desembocarían en el cese de actividad y el consiguiente cierre del negocio en el año 2013; (iv) que el apelante, no sólo se vio en situación de desempleo, sino que sus bienes fueron embargados, lo que le sumió en la actual situación de insolvencia, no disponiendo siquiera de liquidez suficiente para sufragar los gastos de la solicitud de concurso de acreedores voluntario de la mercantil administrada; (v) que con el objeto de poder ganarse la vida, se vio obligado a aceptar una oferta de empleo en el extranjero, donde ha residido en los últimos cuatro años, motivo por el que nunca recibió notificación alguna de la solicitud de declaración de concurso necesario; (vi) que a pesar de lo anterior, el apelante siempre mantuvo contacto con los acreedores (distintos proveedores, AEAT, TGSS), lo que no sólo demuestra que estuviera localizable, ya que, tanto dichos organismos como la Policía Local de Cádiz contactaron con él, sino que siempre tuvo buena fe e intención de colaborar con las autoridades; (vii) que sólo tuvo noticias de la declaración de concurso cuando le notificaron en el domicilio de sus suegros el informe de calificación culpable de la administración concursal. Por todo ello, considera el recurrente que su actuación siempre fue presidida por la diligencia, la buena fe y el espíritu de colaboración que le caracteriza, sin que resulte achacable a su gestión la situación de insolvencia de la concursada, que se produce en un contexto de crisis económica y, que fue consecuencia de la caída de las ventas y los cuantiosos impagos superiores a 800.000 €, pese a que el apelante avaló personalmente las deudas. En cuanto a los concretos motivos de recurso se alegan los siguientes:

1º Infracción del artículo 218.2º LEC por incorrecta aplicación del artículo 164.2..1º LC sobre la presunción de culpabilidad del concurso relativa al incumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad, al resultar acreditado, como así lo reconoce la administración concursal, que durante el tiempo en que la concursada tuvo actividad, siempre cumplió sus obligaciones contables, auditando las cuentas anuales y dando cumplimiento a la obligación de llevanza de los libros obligatorios, incumpliendo únicamente la obligación de depositar las cuentas anuales cuando, a partir del ejercicio 2009, la crisis económica impidió a la concursada soportar los gastos que la auditoría de cuentas suponía, lo que no quiere decir en modo alguno que no llevara a cabo la contabilidad o que se encontrara comprendido en el artículo 164.2.1º LC, ya que consta acreditado que sí cumplió con la obligación de elaborar la contabilidad como ha acreditado con la ingente documentación aportada como bloques documental 1 a 10 de su escrito de oposición a la calificación culpable. Se alega que tan sólo se entendería acreditado el incumplimiento de la obligación de formular cuentas anuales desde el ejercicio 2008, supuesto encuadrable en el artículo 165.1.3º, si bien, dicho incumplimiento no supone generación o agravación del estado de insolvencia, dado el sector de la construcción en el que operaba la concursada, que fue uno de los más golpeados por la crisis económica, como consta en el informe de la administración concursal, sin que la situación de insolvencia de la concursada venga dada o gravada por incumplimiento en materia contable, sino por la caída de las ventas y los impagos sufridos.

2º Infracción del artículo 218.2º LEC por incorrecta aplicación del artículo 165.1.1º LC, porque con el retraso en la solicitud de concurso no se ha producido una agravación de la situación de insolvencia, lo que ha de llevar a calificar el concurso como fortuito, invocando la STS de 22 de abril de 2016 y la SAP de Barcelona 100/2016 (caso Spanair). Estima el apelante que el retraso en la solicitud de concurso no ha agravado la insolvencia por dos motivos: (i) porque mantuvo durante los años previos a la declaración de concurso continuo contacto con los organismos públicos y el Banco Santander, que durante ese tiempo trabaron numerosos embargos, no sólo de bienes de la concursada, sino del propio recurrente, minorándose el pasivo de la concursada y no agravando la insolvencia; (ii) igualmente, el recurrente negoció a finales del año 2013 la baja de varios de sus empleados, que después constituirían otra mercantil en las mismas instalaciones que la concursada, ahorrándole los costes de despido de sus trabajadores. Por ello, considera el apelante que el incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso no ha de comportar necesariamente la calificación culpable del mismo, toda vez que las gestiones realizadas en los años previos a la declaración de concurso han minorado la masa pasiva del mismo.

3º Incorrecta aplicación del artículo 172 bis en relación con los artículos 165.1.1º y 164.2.1º LC, discrepando de la condena a la cobertura del 100% del déficit, cuando la administración concursal lo limitaba al 25%, sin que haya habido agravación de la insolvencia, invocando la STS de 22 de mayo de 2019, que establece que para la condena al déficit, la administración concursal y el Ministerio Fiscal han de justificar en qué medida la conducta que ha determinado la calificación culpable ha contribuido a la generación o agravación del insolvencia y, en el presente caso, sí que existía contabilidad, como ha acreditado con la documental aportada consistente en datos de la Agencia Tributaria, datos de los trabajadores, datos de impagos de clientes, datos con las entidades bancarias, datos con la Seguridad Social, etc. y, además, los últimos actos del apelante al frente de la concursada, lejos de agravar la situación de insolvencia, ayudaron a aportar mayor liquidez a la compañía.

SEGUNDO.-La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC), como el vigente texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo (en adelante TRLC), distinguen entre concurso culpable y concurso fortuito ( art. 163.1 y 441 TRLC). Con la Ley Concursal de 2003 desaparece el concepto de quiebra fraudulenta, que pasa a integrarse en el concurso culpable; consagrándose además el principio enunciado por jurisprudencia consolidada de separación, a estos efectos, de las jurisdicciones civil y penal ( arts. 163.2 y 189 LC y art. 462 y 519 TRLC), que ya fuera desvinculada por el Código Penal de 1995. Como señala su Exposición de Motivos, la Ley Concursal atenúa los efectos sobre el deudor establecidos en la legislación anterior, y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. La 'inhabilitación' se reserva para los supuestos de concurso calificado como culpable, en los que se impone como sanción de carácter temporal a las personas afectadas. El concurso es culpable cuando en la generación o agravación de la insolvencia 'hubiera mediado dolo o culpa grave' ( art. 164.1 LC y 442 TRLC), del deudor, de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales (o apoderados generales en la LC), y de quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones. El concurso fortuito se define en forma negativa. El concurso que no pueda calificarse como culpable, será fortuito. Por tanto, para que el concurso pueda calificarse como culpable se requiere según los preceptos indicados la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión del deudor, o de sus representantes legales, o en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, o directores generales (antes del TRLC, apoderados generales) que haya generado o agravado la insolvencia; b) que les sea imputable dicha conducta a título de dolo o culpa grave; y c) nexo de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia.

La Ley Concursal, ante las dificultades probatorias de dichos requisitos establece unas presunciones de concurso culpable o 'supuestos especiales' según el TRLC ( art. 164.2 LC y art. 443) y unas presunciones de culpabilidad ( art. 165 LC y art. 444 TRLC). Las primeras suponen que su concurrencia determina que el concurso haya de calificarse como culpable, sin admitir prueba en contrario, y presuponen o amparan todos los requisitos exigidos para que el concurso pueda declarase como culpable. Se trata de supuestos legales 'o especiales' de culpabilidad. Así, tanto el art. 164.2 LC como el art. 443 TRLC señalan: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable...'. Las presunciones de estos preceptos cubren todos los elementos legalmente exigibles para la declaración de concurso culpable. Las segundas presunciones ( art. 165 LC y art. 444 TRLC) admiten prueba en contrario, y presuponen la concurrencia de el dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del art. 165 LC. El art. 164.2 LC (y art. 443 TRLC) contiene por tanto la enumeración de presunciones de concurso culpable, tipificando una serie de supuestos en los que el concurso se califica en todo caso como culpable, sin admitir prueba en contrario, con independencia de la concurrencia de dolo o culpa grave (sistema de imputación objetiva). El art. 165 LC (y art. 444 TRLC) contiene una serie de presunciones de dolo o culpa grave, que admiten prueba en contrario.

En el presente caso, en la sentencia apelada se declara el concurso culpable, acogiendo las pretensiones ejercitadas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, fundando la calificación culpable en la presunción contenida en el artículo 164.2.1º LC ( art. 443.5º TRLC), por incumplimiento sustancial de la obligación legal de llevanza de la contabilidad, así como la recogida en el artículo 165.1.1º LC (art. 444.1º TRLC), por incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

En cuanto a la falta de contabilidad, acogida en la instancia, sólo era invocada por el Ministerio Fiscal, que alegaba que la propia administración concursal ha manifestado que no ha podido disponer de la contabilidad y de los libros que debe llevar la empresa, no constando, por tanto, la existencia de ésta, habiendo tenido la administración concursal que realizar su informe a través de los documentos recabados en los registros públicos y, con la documentación aportada por los numerosos acreedores, lo que ha impedido un conocimiento de la marcha de la empresa.

En la oposición del hoy apelante, como recoge la sentencia apelada, se aducía que toda la documentación de la empresa estaba en su poder y, añadía, que podiÂ?a haber aportado mucha información al concurso para recuperar activos pendientes de cobro. Junto con el escrito de oposición se aporta profusa prueba documental consistente en: (i) datos con la Agencia Tributaria; (ii) datos con los trabajadores; (iii) datos de impagos de clientes; (iv) datos con las entidades bancarias; (v) datos con las deudas de los trabajadores; (vi) datos con la Seguridad Social; (vii) correos electrónicos enviados y recibidos; (viii) embargos en bienes de titularidad de D. Vicente por haber avalado/afianzado pólizas de créditos con los Bancos; (ix) otros documentos.

En la sentencia recurrida se estima que esa documental no prueba la llevanza de una contabilidad, por lo que ha de entenderse acreditado el incumplimiento de dicha obligación, ya que 'no hay constancia de la existencia de libros obligatorios de contabilidad ( artículos 25 y ss. del Código de Comercio ), lo que hace imposible la comprobación de las operaciones mercantiles de la concursada, siendo esa desinformación, voluntaria y generada sobre el incumplimiento de una obligación legal lo que justifica la presunción legal de culpabilidad que no admite prueba en contrario', añadiendo que, 'no es contabilidad el simple cúmulo de facturas y otros documentos que, per se, no conforman la contabilidad sino, en su caso, su base documental', como acontece con los documentos aportados por Don Vicente al presente concurso. Y concluye que, la ausencia de libros de llevanza obligatoria, supone un incumplimiento sustancial por parte del deudor de la obligación de llevanza de la contabilidad del ordinal primero del artículo 164.2 LC , lo que da lugar, en todo caso, a la calificación del concurso como culpable.

El artículo 164.2.1º LC, que es aplicado en la instancia, establece: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.'

Conforme a la STS de 5 de junio de 2015, cualquiera de las tres conductas que describe el citado precepto deben afectar a la imagen fiel del patrimonio o de la situación financiera del deudor, pronunciándose el Tribunal Supremo sobre la presunción del art. 164.2.1º LC en los siguientes términos: 'Como ha señalado la STS núm. 994/2011, de 16 de enero de 2012 :(p)or la razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad.'

Los libros de contabilidad o libros contables son conjuntos de registros especiales donde se anotan las diversas operaciones mercantiles y administrativas que realiza la empresa, en forma cronológica y ordenada, con la finalidad de mostrar la situación en que se encuentra en períodos económicos distintos, sujetándose a las disposiciones legales y a una técnica contable. Los mismos resultan de gran importancia debido a que permiten registrar los movimientos y operaciones de la sociedad, genera garantía frente a terceras personas y a quienes tienen interés en el resultado de las operaciones, se obtiene información en cualquier momento de acuerdo a las necesidades de la empresa; además permite conocer las deudas y obligaciones así como las deudas que se tienen con la empresa. También demuestra el estado financiera de la empresa en un tiempo determinado y constituye los elementos de prueba sustentando con los documentos que ya existen la constancia de las operaciones que realiza la empresa. Los Libros contables obligatorios para una sociedad mercantil son el Libro diario y el Libro de Inventarios y Cuentas anuales, conforme al art. 25 C. de C. que preceptúa en su apartado 1: 'Todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario'. El título III del Código de Comercio, referido a la contabilidad de los empresarios, establece la obligatoriedad de la gestión, cumplimentación y presentación en el Registro Mercantil de los libros de naturaleza contable, es decir, el Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y el Libro Diario.

Respecto de las presunciones del art. 164.2 LC , como recuerda la STS de 5 de junio de 2015 , sobre las conductas descritas en el apartado 2 del art. 164 LC , las SSTS núm. 664/2011, de 6 de octubre y la núm. 614/2011, de 17 de noviembre , ya señalaron que no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:...' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

El apelante, en síntesis, considera que se incurre en un error en la valoración de las pruebas, por considerar que con la ingente documental aportada como bloque documental 1 a 10 de su escrito de oposición a la calificación culpable, ha acreditado el cumplimiento de la obligación de llevanza de la contabilidad. Ello en modo alguno es así. Como bien señala la juzgadora de instancia, toda la documental aportada, que el propio apelante califica de 'datos', constituye la base documental sobre la que ha de elaborarse la contabilidad, pero la aportación de todos esos documentos no puede suplir la falta de contabilidad, cuya llevanza imponen el Código de Comercio y la legislación societaria. Por otra parte, no es sólo que no se depositaran las cuentas anuales a partir del ejercicio 2008, sino es que tampoco consta que se formularan dichas cuentas anuales, lo que, en definitiva, denota una falta absoluta de contabilidad. Y, además, el propio apelante aduce que existió contabilidad hasta que se produjo el cese de la actividad en el año 2013, cuando la obligación de contabilidad existe aún cuando la sociedad no tenga actividad, sin que se haya acreditado ni la existencia de los libros obligatorios ni la existencia de contabilidad alguna de los últimos ejercicios posteriores a las últimas cuentas anuales depositadas. No constan balances, no constan cuentas de pérdidas y ganancias, no constan los Libros obligatorios, sólo constan documentos consistentes en facturas y relativos a créditos laborales y públicos, que no suplen la ausencia de contabilidad acreditada desde el ejercicio 2009.

Por todo lo expuesto, no habiéndose acreditado la llevanza de los libros contables, teniendo en cuenta la mayor facilidad probatoria de la parte recurrente, concurre la presunción del artículo 164.2.1º LC, sin que resulte necesario acreditar que con la falta de llevanza de contabilidad se haya generado o agravado la insolvencia.

En segundo lugar, se acoge la presunción iuris tantum de culpabilidad del art. 165.1.1º LC conforme al cual: 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1. º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.'

Tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal invocan esta causa y sitúan la insolvencia de la sociedad al comienzo del año 2012, por estimar que en ese momento concurren los supuestos previstos en el artículo 2.4 de la Ley Concursal, como indicadores de la situación de insolvencia, en concreto, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor y la falta de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso y de las cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo periodo. En la sentencia apelada se estima acreditado con la aportación de los documentos números 1 a 9 de los presentados con el informe de la administración concursal, única documentación de la que ha dispuesto la administración concursal, consistentes en las comunicaciones de los acreedores, que la concursada mantenía un estado de insolvencia desde mucho antes en que se procediera a instar la declaración de concurso por el acreedor SHUCO IBERIA, S.L. el día 6 de junio de 2016, pues desde el año 2011 venía incumpliendo, sistemáticamente, con muchas de sus obligaciones con la AEAT, tributos locales, TGSS, proveedores y, culmina, con el impago de la póliza ICO liquidez con el Banco Santander, en enero de 2012. Se argumenta igualmente en la instancia que no niega estas circunstancias la representación procesal de Don Vicente, que se limita a sostener que no ha existido una actuación dolosa o culpable del concursado en la generación o agravamiento del estado de insolvencia, lo cual no es así, tal y como se explica a propósito de la causa anterior.

Esta Sala comparte la anterior fundamentación jurídica. Acreditada la insolvencia en un concurso necesario, no puede sino estimarse que el deudor ha incumplido el deber de solicitar el concurso, al resultar patente de la documental obrante en las actuaciones, que no se presenta el concurso en el plazo de dos meses desde que el deudor conoció o debió conocer la insolvencia, como le impone el artículo 5 LC. Ninguna prueba se ha practicado a instancia de la persona afectada por la calificación de concurso culpable que desvirtúe el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, habiendo sido declarado el concurso necesario en rebeldía de la concursada, dado que el propio administrador societario reconoce que la mercantil cesó en su actividad en el año 2013, tres años antes de sus declaración, y que el apelante se marchó a trabajar al extranjero, como acredita con la documental '0', de la que se desprende que firmó un contrato de trabajo el 15 de junio de 2013, para prestar servicios en Brasil.

La presunción regulada en el art. 165.1.1º LC, admite prueba en contrario, y presupone la concurrencia del dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, como ha resuelto el Tribunal Supremo poniendo fin a la polémica suscitada en torno a la interpretación del precepto. Se trata de situaciones que denotan una negligencia grave, que son: incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso ( arts. 2.4, 5 y 105 LC); incumplimiento del deber de colaboración e información con el juez y la administración concursal ( arts. 21 y 42 LC) o inasistencia injustificada a la junta de acreedores; e incumplimiento de deberes relacionados con las cuentas anuales (falta de formulación de cuentas anuales, o de someterlas a auditoría, o de depositarlas en el Registro Mercantil, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso). Sobre las presunciones del art. 165 LC se pronuncia la STS de 19 de julio de 2012, que señala: 'En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.'. Por tanto, el Tribunal Supremo sí considera el art. 165 como norma complementaria del art. 164.1 LC, si bien, facilita la prueba, al permitir presumir la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia por el solo hecho de la acreditación de cualquiera de las presunciones del art. 165 LC, sin perjuicio de que la parte contraria pueda acreditar que no hubo dolo o culpa en la generación o agravación de la insolvencia, si bien, se produce la inversión de la carga de la prueba. Igualmente sobre el alcance de las presunciones del art. 165 LC se pronuncia el Tribunal Supremo a propósito de la presunción del art. 165.1º LC (incumplimiento del deber de solicitar el concurso), en STS 7 de mayo de 2015 , en cuyo motivo de recurso se invocaba que 'lo único que cubre la presunción del art. 165 es la dimensión subjetiva del comportamiento enjuiciado, esto es, el dolo o culpa grave, pero siempre y cuando quien formula la pretensión calificatoria haya logrado establecer probatoriamente, por incumbirle a él la carga correspondiente, la contribución causal de la conducta en relación con el estado de insolvencia '. La citada STS resuelve el motivo de recurso argumentando: 'En lo que se refiere al alcance de la presunción de culpabilidad del concurso del art. 165.1 de la Ley Concursal (incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso), es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art . 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1 . Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' (que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario) en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , y 122/2014, de 1 de abril ).'Y como reitera la STS de 26 de abril de 2012 :

'En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido - y que, normalmente, no habrá sido valorado - para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria - como defiende la recurrente - no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 - y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.'

Y la STS de 10 de abril de 2015 añade: 'El art . 164.1 LC establece, como criterio general, para calificar el concurso como culpable, la existencia de una conducta en la que hubiera mediado dolo o culpa grave y hubiera generado o agravado el estado de insolvencia. Nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 y 1885, y así, en los arts. 164.2 y 165 LC establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia.'

En la más reciente STS de 1 de junio de 2015 se insiste en que el art . 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art . 164, apartados 1 y 2, sino que ' es una norma complementaria de la del artículo 164.1 . Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' (que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario) en caso de concurrencia de la conducta descrita (...), que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( sentencias de esta Sala núm. 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio , 122/2014, de 1 de abril , y 275/2015, de 7 de mayo )'.

Por tanto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, acreditada la concurrencia de la presunción del art. 165.1.1º LC , ya no tiene que acreditarse la relación de causalidad.Basándose la declaración de culpabilidad del concurso en la presunción contenida en el artículo 165.1.1º LC, presunción iuris tantum de concurso culpable que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial comprende no sólo el dolo o culpa grave sino también la relación de causalidad, corresponde a la parte que se opone a dicha calificación de concurso culpable acreditar que no obstante la concurrencia de dicha circunstancia, la misma no agravó la situación de insolvencia, lo que en modo alguno hace el administrador apelado. Debemos partir de que esta causa concreta de culpabilidad solo habrá podido agravar la insolvencia, no generarla. El apelante alega que la insolvencia sobrevino por la crisis económica que provocó un descenso en la cifra de negocios por los impagos de clientes, por un importe superior a 800.000 euros. El hecho de que insolvencia se generara por causas no imputables al recurrente -según alega- en modo alguno es obstáculos para que se aprecie esta causa. Pretende el administrador recurrente que se estime que no se agravó la insolvencia porque se negoció con algunos trabajadores a fin de evitar pagarles indemnizaciones y que pudieran continuar en las instalaciones y, porque al haber avalado personalmente las deudas, sufrió embargos en sus bienes minorando con ello el pasivo.

Dicho argumentos resultan insuficientes para que entendamos que no se agravó la insolvencia. Constan créditos públicos no pagados que habrán continuado generando intereses y recargos. Pese a que se die que se negoció con sus trabajadores, consta un crédito reconocido al FOGASA de 369.033,80 euros, lo que denota un impago de créditos de los trabajadores. Por otra parte, los créditos impagados debieron seguir devengando intereses hasta que se declaró el concurso y, de hecho constan créditos subordinados por importe de 364.303,41 euros, que bien pudieran corresponder a intereses y recargos. Y, el hecho de que pudieran serle embargados o ejecutados bienes por los avales, prestados no ha evitado la anterior agravación, constando créditos concursales por importe de 2.551.870,12 euros; sin que podamos compartir la buena fe que se alega, cuando el administrador societario abandona la mercantil sin actividad, sin poder ser localizada en su domicilio y, se traslada al extranjero dejando transcurrir tres años desde su traslado sin solicitar el concurso, que es un deber que le impone la legislación concursal. Por todo ello, procede desestimar este motivo de recurso.

TERCERO.-Resta por analizar la controversia planteada en el recurso en cuanto a la fundamentación de la responsabilidad concursal que le ha sido impuesta del 100% del déficit concursal, lo que impone traer a colación la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad concursal.

La sección de calificación fue abierta por auto de 3 de mayo de 2018, cuando ya estaba en vigor la reforma operada en el art. 172 bis LC por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, que convalidó el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, siendo la nueva redacción aplicable a las Secciones abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de este último ( SSTS 12 de enero de 2015 y 5 de abril de 2018). Por tanto, en este caso, resulta de aplicación el art. 172 bis cuyo apartado uno, en la redacción dada por dicha Ley establece: '1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.'

Sobre la indicada reforma del art. 172 bis 1 LC, se pronuncia la STS de 5 de abril de 2018 reiterando lo expuesto en la STS de Pleno de 12 de enero de 2015, en la que se declara que con el inciso final introducido por la citada norma (en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia), se viene a exigir una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hace responsable a dicho administrador o liquidador, que antes no se exigía, añadiendo que la introducción de tal inciso en esa reforma legal - que nuestro Alto Tribunal estima que no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente-, responde a una decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia '.

Igualmente resulta ilustrativa la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS 279/2019, de 22 de mayo, aplicada en la instancia, en la que se argumenta: 'De este modo, bajo el actual art. 172 bis.1 LC , aplicable al caso, la justificación de la condena a la cobertura del déficit radica en la incidencia que la conducta o conductas que hubieran merecido la calificación culpable del concurso han tenido en la generación o agravación de la insolvencia. Como se ha advertido en la doctrina, esto trae consigo dos consecuencias lógicas, que afectan al enjuiciamiento: i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales o socios que se negaron sin causa justificada a la capitalización de créditos, a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no han contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia; ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación.' Y añade en cuanto a la causa en que se basaba la calificación culpable: 'Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.'

Se insiste igualmente en la citada Sentencia del Tribunal Supremo, que si se pretendía, además, la condena a la cobertura del déficit, precisaba de una concreción adicional sobre cómo había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

En el presente caso, se califica el concurso culpable por ausencia de llevanza de contabilidad e incumplimiento del deber de solicitar el concurso. En concreto, en la sentencia apelada, se argumenta para fundar la condena a la cobertura del déficit concursal:

'En el presente caso, de conformidad con lo acordado en la mencionada sentencia, procede la condena a la cobertura total del déficit concursal porque la ausencia de contabilidad impide conocer en qué medida la insolvencia había sido generada o agravada por los incumplimientos del administrador social. Una irregularidad contable tan grave como la que consiste en la ausencia de contabilidad, durante un periodo prolongado de tiempo, y que impide conocer hasta qué punto la insolvencia ha sido generada o agravada por los incumplimientos del administrador social, revela una gravedad objetiva que justifica la condena a la cobertura total del déficit concursal ( STS 4727/2016 de 3 de noviembre de 2016 ).'

Esta Sala comparte la anterior fundamentación jurídica que aplica la doctrina sentada en dicha Sentencia. Dada la ausencia de contabilidad, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de las conductas que han merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, es posible invertir la carga de la acreditación y, las alegaciones del recurso, en modo alguno lo desvirtúan, sobre todo, teniendo en cuenta que la insolvencia, como bien se argumenta en la instancia, se produce en 2012, y como el mismo apelante reconoce se cesa en la actividad en 2013 y, ese mismo año, pese a tener acreedores, el administrador societario se traslada a trabajar al extranjero, siendo declarado el concurso a instancia de un acreedor en 2016, tres años después, sin poder ser localizada la sociedad. Pretende el recurrente en esta sección de calificación que se valore la documental aportada para desvirtuar la generación y agravación de la insolvencia, cuando dicha parte alega que en esa documental consta mucha información al concurso para recuperar activos pendientes de cobro -alega que tenía impagados por más de 800.000 euros- y, como dice la administración concursal, se ha visto impedido dicho órgano, precisamente, por esa falta de información sólo imputable al hoy apelante. Por otra parte, se aduce que la concursada se ahorró indemnizaciones a los trabajadores porque negoció que continuaran desarrollando la actividad en las mismas instalaciones, lo que apunta a la posibilidad de haber transmitido la unidad productiva en el concurso. Por lo expuesto, procede mantener la condena a la cobertura del 100% del déficit.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación interpuesto por el administrador social codemandado, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimarel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Vicente, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz de fecha 3 de junio de 2020, en los autos de Incidente Concursal número 520.06/2016 , tramitados en la Sección Sexta del Concurso seguido con el número 520 de 2016, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmarla, con imposición a la apelante de las costas causadas por el recurso de apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notificase la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'