Sentencia Civil Nº 129/2007, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 67/2007 de 06 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- CIVIL

ROLLO NÚM 67/07

Juzgado de 1ª. Instancia nº 1 de Nules

PROCEDIMIENTO: Separación contenciosa nº 144/04

LITIGANTES: Darío

Encarna

SENTENCIA CIVIL NÚM. 129/07

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª ELOÍSA GÓMEZ SANTANA

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a 6 de septiembre de dos mil siete.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente rollo de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2004 dictada por el sr. juez de 1ª instancia del juzgado nº uno de Nules en autos de separación contenciosa seguidos en dicho juzgado con el número 144 de 2004 de registro.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, el demandado don Darío representado por el procurador don Leopoldo Segarra Peñarroja y defendida por la letrado doña Inmaculada Fabregat Amorós, y como APELADO la demandante doña Encarna representada por la procurador doña María Teresa Palau Jericó y defendida por la letrado doña Carmen Ten Colomer. Ponente el Ilmo. sr. magistrado don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 16 de junio de 2004 del juzgado de primera instancia número 1 de Nules , dictada en autos de separación número 144/04 de dicho juzgado, se dispuso lo siguiente: "Que estimando la demanda formulada por Dña. Encarna contra su esposo D. Darío debo decretar y decreto la separación del matrimonio de los mismos, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1ª.- Los cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2ª.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Y la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª.- Se fija como pensión alimenticia a favor del Antonia la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS (180 EUROS), que se actualizará anualmente según la variación que experimente el IPC y se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que a tal efecto se designe.

4ª.- La fijación de una pensión compensatoria a favor de la Dña.. Encarna de CIENTO CINCUENTA EUROS mensuales. Cantidad que deberá ser ingresada todos los meses dentro de los cinco primeros días del mes, en la cuenta corriente que se designada al efecto, cantidad que será actualizada a primeros del mes de Enero de todos los años, conforme a la variación del IPC que publica el INE.

Todo ello sin hacer una especial condena en las costas del procedimiento."

SEGUNDO.-El día 8 de septiembre de 2004 fue presentado escrito encabezado por el procurador sr. Segarra Peñarroja, en nombre y representación de don Darío , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando que se "dicte otra nueva por la que estimando el presente recurso, acuerde la revocación de la sentencia de primera instancia en los extremos impugnados de conformidad con las alegaciones formuladas mediante el presente escrito.".

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite. El día 23 de septiembre de 2004 fue presentado escrito por la procurador sra. Palau Jericó, en nombre y representación de doña Encarna , de oposición al recurso interpuesto de contrario, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en esta Audiencia el día 11 de mayo de 2007, en resolución de 7 de junio de 2007 se señaló el día 06 de septiembre de 2007 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante impugna, en primer lugar, el pronuncimiento por virtud del cual se establece una pensión mensual de alimentos a favor de la hija Antonia de 180 euros. El recurrente razona de la siguiente manera: "Entendemos al respecto, que la pensión de alimentos fijada para la misma resulta a todas luces excesiva, dado que es el propio juzgador de instancia el que el pone en duda la situación actual de la hija, ya que en dicho fundamento jurídico en su párrafo cuarto dice textualmente "este extremo a la vista de las continuas y constantes contradicciones de su hermano Oscar, ha quedado en el aire", con lo que no ha quedado en absoluto acreditado que la misma continúe estudiando.

Y sorprende a esta parte que a pesar de que es el propio juzgador el que indica esta circunstancia, sea a su vez el que determine el establecimiento de una pensión alimenticia en su favor fijando la cuantía en 180 euros mensuales, y existiendo una duda más que razonable al respecto de lo que se dedica la hija Antonia , lo más probable sea que la misma se encuentre trabajando aunque no sea a tiempo total, fundamentalmente por las declaraciones de su propio hermano, que convive junto con ella y la madre.".

Y en base a esas consideraciones, pide lo siguiente: "Por tanto y a pesar de que esta parte no se opuso en el auto de medidas, instando además en la propia contestación de la demanda esta misma cantidad, tras los hechos puestos de manifiesto en el acto del juicio, debemos solicitar la supresión de la citada pensión de alimentos, o en el caso que se considere necesario el establecimiento de una pensión alimenticia, ésta sea rebajada a la cantidad de 120 euros mensuales, estableciendo además la limitación de un año en cuanto a la obligación de pago de mi representado.".

La petición no puede prosperar. De entrada, no podía prosperar una petición como la formulada en el recurso de apelación, cuando lo resuelto en la sentencia de primera instancia en relación con los alimentos de la hija habida en el matrimonio está en estricta conformidad con lo solicitado por la propia parte demandada durante toda la primera instancia. Tal y como se reconoce en el escrito del recurso por la propia parte apelante, el demandado se mostró conforme en su escrito de contestación de la demanda con el establecimiento a su cargo de una pensión mensual de alimentos a favor de su hija Antonia de 180 euros, solicitando expresamente en el "suplico" de su escrito de contestación lo siguiente: "3.- En cuanto a la pensión alimenticia de la hija Antonia , a pesar de su mayoría de edad y dado que en la actualidad se encuentra estudiando, se le atribuya una pensión alimenticia a cargo de mi representado y a favor de la misma de 180.- euros mensuales, IPC y mitad de los gastos extraordinarios."

En el momento inicial del acto de la vista la parte demandada volvió a reiterar el contenido y los pedimentos deducidos en su escrito de contestación (así resulta del C.D. del acto del juicio; y sin que, frente a lo que parece decirse en el acta secretarial, se formulara oposición alguna a la cuantía de la pensión de alimentos).

Finalmente, tras la práctica de prueba, en la intervención de conclusiones y valoración de prueba, la letrada del demandado terminó solicitando que se dictara sentencia de conformidad con lo peticionado en el escrito de contestación de la demanda.

No se comprende, por tanto, la impugnación, a través del recurso de apelación, de un pronunciamiento que está en plena conformidad con lo interesado por la parte demandada (ahora apelante) a lo largo de toda la primera instancia.

A mayor abundamiento, puede considerarse acreditado que la hija habida en el matrimonio convivía en el domicilio familiar con su madre y que carecía de ingresos propios, quedando por tanto comprendida dentro de la previsión contemplada en el art. 93 párrafo 2º del Código Civil . Con independencia de que tales presupuestos fácticos fueron admitidos por la parte demandada en sus alegaciones ( al margen de que uno de dichos presupuestos fuera cuestionado un tanto erráticamente en diversos momentos de la fase probatoria), no existe documentación alguna acreditativa de que la hija referida tenga ingresos propios suficientes para llevar vida independiente, y de la prueba practicada tampoco puede deducirse tal cosa: Antonia declaró que estudiaba y que iba a seguir estudiando; su hermano dijo que, si bien no sabe qué estudia su hermana, y que esta se queda en casa, su hermana no trabaja; la abuela materna declaró que su nieta estudia en el instituto; y el abuelo paterno se limitó a apuntar de forma imprecisa que si bien creía que su nieta estaba estudiando, pensaba que estaba "de baja" en el instituto.

SEGUNDO.- En segundo lugar, la parte apelante recurre contra el establecimiento de la pensión compensatoria a favor de la esposa. El recurrente niega que se produzca el doble desequilibrio económico-patrimonial exigido en el art. 97 del Código Civil ( esto es, que la separación o el divorcio produzca en uno de los cónyuges un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que además implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio). Por lo que respecta al sr. Darío , se afirma que este carece "de un empleo fijo", y que su capacidad económica es "escasa e insegura"; resaltando que "justamente debido a sus escasos ingresos, tiene que residir junto con su padre, ya que ni siquiera puede hacer frente al pago mensual de un alquiler de una vivienda."

Por lo que respecta a la sra. Encarna , se afirma que la misma está "perfectamente capacitada dada su edad para realizar una actividad laboral", y que, en definitiva, ni siquiera se ha acreditado que la situación económica de aquella sea peor que la del apelante.

Con carácter subsidiario, el recurrente solicita que, caso de que no se suprima la pensión compensatoria, que la misma se reduzca "a una cantidad mínima de cincuenta euros al mes, y limitarse en el tiempo a un año de duración".

En nuestra opinión sí debe considerarse acreditado que se ha producido el doble desequilibrio económico-patrimonial exigido en el art. 97 del Código Civil .

Antes de la situación de crisis del matrimonio, la sra. Encarna y toda la familia vivían de los ingresos que obtenía el sr. Darío , haciendo unas aportaciones para los gastos familiares ordinarios que, según dijo el padre del sr. Darío , eran de unas 130.000 pesetas mensuales ( corroborando, así, lo que se afirmaba en el hecho cuarto de la demanda). Tras la separación la sra. Encarna no dispone de ingresos propios fijos, ya que tan sólo trabaja algunos meses al año en un almacén de naranjas. En esos períodos en los que trabaja sus ingresos son los que resultan de los documentos obrantes a los folios 28 y 30 (en torno a los 600 euros mensuales). Al margen de dichos ingresos, no dispone de más recursos que los que provienen de las aportaciones dinerarias realizadas por su madre y por su hijo. No hace falta destacar las evidentes limitaciones de estas aportaciones, especialmente de la última, vinculada al hecho de que el hijo siga viviendo en el domicilio familiar y de que no decida formar una familia propia. Por tanto, nos parece claro el empeoramiento de la situación económica de la sra. Encarna , la cual, frente a la situación de estabilidad económica que tenía antes de la crisis del matrimonio, actualmente, en los meses en los que ella no trabaja, no dispone de más ingresos que las ayudas pecuniarias de su madre y de las aportaciones de su hijo.

Con respecto a la situación económica del sr. Darío , existen indicios suficientes desde los que razonablemente puede inferirse que su situación económica no es la por él afirmada, y que sus ingresos son superiores a los que dice tener (y que parecen corroborar la motivación fraudulenta afirmada por la actora con respecto a su cese voluntario en la empresa en la que trabajaba a finales del año 2002). Tal y como reconoció el propio sr. Darío (en el interrogatorio practicado en la vista del juicio), fue él quien voluntariamente puso término a la relación laboral que en aquel momento tenía, con una base de cotización de 1390.17 euros a fecha de septiembre de 2002 (folio 27) (esto es, una base de cotización superior en más del doble de la que aparece en los ulteriores contratos de trabajo aportados por el interesado con su contestación de la demanda). Resulta cuando menos chocante que un trabajador que viene trabajando ininterrumpidamente desde el año 1964 (folio 26), ponga término voluntariamente a la relación laboral que mantiene, para quedar aparentemente en el paro en un primer momento (aunque curiosamente reconoció que no llegó a ser demandante de empleo), y para obtener posteriormente unos ingresos inferiores en más de la mitad de los que obtenía con anterioridad. El demandado apelante no ha dado explicación alguna mínimamente convincente; habiéndose limitado a decir en su contestación de la demanda que todo fue debido "a una enfermedad", sin más precisión ( y habiendo reconocido que ni siquiera llegó a "apuntarse al paro", puesto que quería trabajar). También nos hace pensar que los ingresos reales del demandado apelante no son los por él afirmados, el hecho de que admitiera asumir el pago de una pensión de alimentos a favor de su hija de 180 euros mensuales.

Razonablemente puede pensarse, por tanto, que la situación económica del demandado no es lo precaria que este alega, y que sus ingresos reales han de ser, como mínimo, iguales a los que tenía antes de cesar voluntariamente su relación laboral en la empresa en la que tenía unos ingresos correspondientes a una base de cotización de 1390,17 euros; y sin que el hecho de que el demandado viva con su padre sea suficiente para desvirtuar este razonable convencimiento.

Concurren en consecuencia, los presupuestos exigidos para el reconocimiento de la pensión compensatoria. Según se dice en la sentencia del TS número 43/05, de 10-2 , del art. 97 del C. Civil "se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora", y que responde a un presupuesto básico: " el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio". Y sigue diciendo que, aunque no se trata de equiparar económicamente los patrimonios, ni de conseguir la paridad o igualdad absoluta de estos, "como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge".

A la hora de fijar la cuantía de la pensión se aprecian, además de las disponibilidades económicas e ingresos de los cónyuges, una serie de datos relevantes. En primer lugar, que el matrimonio y la convivencia conyugal han durado casi treinta años, en los que cabe suponer que la esposa ha tenido una dedicación importante a la familia (a las tareas domésticas, y al cuidado de los hijos ). Ciertamente que la familia ha vivido de los ingresos del sr. Darío , pero no es menos cierto que éste ha podido dedicarse por entero y con autonomía a su actividad profesional gracias a que su esposa asumía las tareas del hogar y el cuidado de los hijos. Y así, mientras el esposo desarrollaba una larga carrera profesional fuera del hogar familiar (con todo lo que ello implica a la hora de intervenir en el mercado de trabajo y de potenciar su formación y experiencia profesional, y con respecto a la posibilidad de disponer de ingresos tras la jubilación), la esposa se quedaba en el hogar familiar, viendo limitadas sus posibilidades de ejercicio profesional. Recordemos que la sra. Encarna había trabajado fuera del hogar familiar durante casi seis años, antes de contraer matrimonio (véase el doc. número 10 aportado con la demanda); no volviendo a reincorporarse al mercado laboral, en la forma limitada que más arriba hemos apuntado, hasta finales del año 1997, cuando (es de suponer) la edad de los dos hijos habidos en el matrimonio así se lo permitieron.

Vista la forma en que la sra. Encarna ha visto limitadas sus posibilidades de ejercitación profesional fuera del hogar familiar, por razón de su dedicación a la familia, y la edad que aquella tiene (nació el 27 de abril de 1952), no parece que sus posibilidades o perspectivas de incorporación al mercado laboral sean muy halagüeñas. No consta que tenga una especial formación o cualificación profesional; y su estado de salud presenta algunos inconvenientes, según se infiere del documento número 12 aportado con la demanda (diabética, padece obesidad e hipertensión arterial y microangiopatía diabética).

Tampoco puede dejar de ponderarse el hecho de que sea la sra. Encarna quien pueda seguir viviendo en el que fue el domicilio conyugal, y que el sr. Antonia hubo de salir de él, con lo que ello supone para uno y otro por el momento a la hora de ver satisfechas sus necesidades de vivienda.

Una valoración prudencial de todas estas circunstancias nos hace decantarnos por el mantenimiento de la pensión compensatoria establecida en la sentencia recurrida, pero con importantes matizaciones. La primera es que se establece una limitación temporal máxima de quince años. Y la segunda es que, estando el esposo en edad próxima a su jubilación, la pensión deberá fijarse, una vez que el sr. Darío se jubile, según un porcentaje de su pensión de jubilación, porcentaje que fijamos en un 15%.

La problemática planteada en torno a la duración de la pensión compensatoria, acerca de la temporalización o no temporalización de esta, ha sido abordada por el TS. por primera vez en su sentencia nº 43/05, de 10 de febrero (Ponente: Sr. Corbal Fernández). En el fundamento jurídico segundo de dicha sentencia se hace una completa exposición del estado de la cuestión, en los términos siguientes:

"La problemática objeto de enjuiciamiento es la consecuencia de los avatares sufridos por la figura de la pensión compensatoria (desde su introducción en el año 1981) y la incidencia de diversos factores, sobre todo sociales -y singularmente la condición de la mujer en el matrimonio y en el acceso al mundo laboral-, que han dado lugar a un importante cambio de opinión en la doctrina científica y la práctica forense, y una notoria evolución de la jurisprudencia de las Audiencias, que, si bien en un principio se mantuvieron fieles a la opinión claramente dominante de que la pensión debía ser vitalicia, sin embargo, singularmente, a partir de los años 90, comenzaron a mostrarse favorables a la temporalización -unas veces, en circunstancias excepcionales; y otras, con mayor flexibilidad-, hasta el punto de que en la actualidad tal corriente favorable es claramente mayoritaria. El art. 97 CC dispone que " el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con al posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancia: ....". Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación debe ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo-, pero sí ha de probarse que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios. El tema se concreta en la determinación de si la fijación de una pensión compensatoria temporal está o no prohibida por la normativa legal, y si tal posibilidad, según las circunstancias del caso, puede cumplir la función reequilibradora, es decir, puede actuar como mecanismo corrector del desequilibrio económico generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación o divorcio -que constituyó la "condicio iuris" determinante del nacimiento del derecho a la pensión-. A favor y en contra, especialmente en cuanto a la primer perspectiva, se han multiplicado los argumentos de los respectivos partidarios de las posturas, muchos de ellos generados o asumidos por las resoluciones de las Audiencias Provinciales, que han llevado a cabo un encomiable esfuerzo discursivo. Y entre la multiplicidad de argumentos cabe indicar: En contra de la temporalización se ha dicho que: el precepto del art. 97 no la establece; se trata de una omisión voluntaria del legislador, que si la hubiera querido prever la hubiera establecido; es contraria a la "ratio" del precepto; contradice la literalidad de los arts. 99 y 101 CC ; quedarían sin contenido los arts. 100 y 101 ; supone una condena de futuro sin base legal; significaría adoptar una decisión sin ninguna base cierta; y que la pensión compensatoria "tiene una vocación natural de perpetuidad, y que si la causa originadora de la misma es el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a un cónyuge en relación a la posición del otro, dicha circunstancia, que se constata al término de la convivencia conyugal, en principio se proyecta estáticamente hacia el futuro, por lo que debe presumirse que subsiste hasta tanto no se acredite un cambio de fortuna en el acreedor, sin que sea posible suponer apriorísticamente que la suerte del beneficiario de la pensión evolucionará necesariamente hacia mejor, y menos que lo haga en un determinado periodo de tiempo". Y a favor se sostiene que:el art. 97 CC no la recoge expresamente, pero tampoco la excluye; no contradice los arts. 99, 100 y 101 CC , y en absoluto es contrario a la "ratio" legal; el art. 97 no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la "ratio" del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural, y la pensión compensatoria aporta un marco que puede hacer posible o contribuir a la readaptación; y en sintonía con lo anterior también se destaca que la legítima finalidad de la norma legal no puede ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, perfectamente atendible con la pensión temporal. Asimismo se dice que no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza; que el matrimonio no crea un derecho a percibir una pensión, y que el derecho a la pensión compensatoria tiene carácter relativo, personal y condicionable; que la temporalización puede desempeñar una función instrumental de estimulación o incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio a través de la autonomía económica, entendida como posibilidad de desenvolverse autónomamente, y, en concreto, hallar pronto una colocación laboral o profesional, (y en sintonía con el planteamiento esbozado se habla de "evitar la pasividad en la mejora de la situación económica, combatir el desentendimiento o inactividad del acreedor en orden a obtener una ocupación remunerada, buscar o aceptar una actividad laboral", y se hace especial hincapié en que "se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral" por lo que cumple una finalidad preventiva de la desidia o indolencia del perceptor, y supone un signo de confianza en las posibilidades futuras de reinserción laboral). También se resalta que: no cabe dejar en manos de una de las partes que la situación económica cambie a su antojo o comodidad, o dependa del propósito de perjudicar al otro, con lo que evitan situaciones abusivas y se previenen conductas fraudulentas, tanto del acreedor como del deudor; evita la incertidumbre o situaciones de excesiva provisionalidad; y se aduce el carácter dispositivo -se tata de materia sujeta a la disposición de las partes en cuanto está basada en un interés privado, y por ello es renunciable, transaccionable y convencionalmente condicionable y limitable en el tiempo, habiendo reconocido el carácter dispositivo de la SS del TS. de 2 de diciembre de 1987 y 21 de diciembre de 1998 y RDGR y N 10 de noviembre de 1995 ; y que la realidad social (art. 3.1 ) la admite -se alude a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1981 hasta la actualidad, y la diferente perspectiva y situación de la mujer en relación con el matrimonio y el mercado laboral. Y se alegan las dificultades prácticas en que se encuentran los tribunales en relación con la aplicación del art. 101 ; el efecto beneficioso de la disminución de la litigiosidad -con sus diversas perspectivas ventajosas-; necesidad de justicia o equidad, sin afectar a la estabilidad de la norma y a la seguridad jurídica, e incluso la idea de fomentar la autonomía basada en la dignidad de la persona, de acuerdo con el art. 10 CE ; además de que -se razona- si cabe la extinción del derecho o su modificación por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro interesado o su sustitución por una renta vitalicia, usufructo o entrega de bienes, ningún obstáculo debe oponerse a la delimitación temporal en función de las circunstancias que concurran; y, finalmente, desde una moderna posición doctrinal se entiende que la pensión compensatoria temporal está implícitamente recogida en el art. 101 C.C ., si por cese de la causa que la motivo se considera " de las circunstancias que provocaron el desequilibrio económico, y es posible la previsión de la "desconexión"". Desde una perspectiva diferente a la expuestas debe destacarse el criterio favorable a la temporalización del Consejo de Europa (Informe del Comité de expertos sobre el derecho relativo a los esposos. Reunión de Estrasburgo de 20 a 24 de octubre de 1980); el Código de Familia de Cataluña, Ley 9/98, de 15 de julio -en cuyo art. 86.1 d) se establece que el derecho a la pensión compensatoria se extingue por el transcurso del plazo por el que se estableció-; y el Proyecto de Ley por el que se modifica el Código Civil en materia de separación y divorcio.

En el fundamento jurídico tercero se establece el criterio de la Sala 1ª del T.S. con respecto a la cuestión controvertida:

"La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula la pensión compensatoria con características propias -"sui generis"-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el art. 97 CC . -el que no la recoja no significa que la prohíba-, que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts. 99, 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada. Por consiguiente la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-. Por otro lado, el contexto social permite y el sentir social apoya una solución favorable a la pensión temporal, por lo que la misma cuenta con un soporte relevante en una interpretación del art. 97 CC . adecuada a la realidad social actual, prevista como elemento interpretativo de las normas en el art. 3.1 CC , con arreglo al que "se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con ..... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas". La jurisprudencia de esta Sala ha resaltado, con carácter general, la importancia del elemento sociológico, sin perjuicio de poner énfasis en que debe utilizarse con tino y cautela (SS. 31 marzo 1978 y 7 enero y 25 abril 1991 , entre otras), tanto antes de su regulación expresa en el Código por la modificación legislativa de 31 de mayo de 1974 -SS. 21 noviembre 1934 y 24 enero 1970 -, como con posterioridad -SS. 31 marzo 1978 y 28 enero 1989 -, que se refieren a su integración por aquella serie de factores ideológicos, morales y económicos que revelan y plasman las necesidades y espíritu de las comunidades en cada momento histórico. Significa el conocimiento y la valoración de las relaciones de hecho a que debe aplicarse la norma, teniéndolas en cuenta según la vida real inmersa en la sociedad (SS. 10 abril 1995 y 18 diciembre 1997 ). Y lo ha aplicado en numerosas ocasiones, entre las que cabe citar, las SS. 17 mayo 1982 y 6 junio 1984 -sobre influencia del criterio objetivo o minorismo del culpabilísimo originario en relación con el art. 1902 CC-; 10 diciembre 1984 -el progreso técnico concretado en la evolución en la construcción de edificios en sede de medianería-; 13 julio 1994 -innecesidad en determinadas situaciones de la unanimidad ex. art. 16 LPH-; 18 diciembre 1997 -realidad social del mundo laboral-; 13 marzo de 2003 -evitar supuestos de abuso notorio de derecho-. Sin embargo, para que pueda ser admitida la pensión temporal es preciso que constituya un mecanismo adecuado para cumplir con certidumbre la función reequilibradora que constituye la finalidad -"ratio"- de la norma, pues no cabe desconocer que en numerosos supuestos, la única forma posible de compensar el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce en uno de los cónyuges es la pensión vitalicia. De lo dicho se deduce que la ley -que de ningún modo cabe tergiversar- no prohíbe la temporalización, se adecua a la realidad social y puede cumplir la función reequilibradora, siempre que se den determinadas circunstancias. Ergo, debe admitirse su posibilidad, aunque es preciso hacer referencia a las pautas generales que permiten su aplicación. Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración. Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado - perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección. En la línea discursiva expresada se manifiesta la más reciente doctrina científica y jurisprudencia de las AAPP. Y ahora este Tribunal, que se pronuncia por primera vez y sienta como doctrina jurisprudencial la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , siempre que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal ".

En nuestra opinión el plazo indicado puede ser suficiente para conseguir el designio de que el cónyuge perjudicado pueda colocarse en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Ya hemos dicho que la sra. Encarna trabajó por cuenta ajena durante casi seis años antes de contraer matrimonio; y que desde el año 1997 ha vuelto a trabajar por cuenta ajena durante algunos meses al año. Entendemos que el plazo máximo indicado puede ser suficiente para que la esposa pueda superar el desequilibrio económico producido, o para que esté en condiciones de hacerlo.

TERCERO.- En tercer lugar se solicita que se revoque la sentencia de primera instancia en el sentido de suprimir la obligación de pago del 50% de los gastos correspondientes a una operación quirúrgica maxilofacial a la que al parecer se pensaba someter la hija habida en el matrimonio.

El examen de la pretensión a la vista de lo actuado produce en la Sala desconcierto y perplejidad. La petición no había sido formulada por la parte actora ni en su demanda inicial, ni en la primera intervención de aquella en la vista, en la que se limitó a dar por reiterado el contenido de su demanda y las peticiones contenidas en el "suplico" de la misma. Fue en la intervención final que el letrado de la actora tuvo en el acto de la vista, cuando, de forma tan imprecisa como probablemente extemporánea, tras reiterar su solicitud de contribución del padre al 50% de los gastos extraordinarios, aludió a los "gastos de ortodoncia", solicitando que se incluyeran en estos los gastos de operación maxilofacial "en el supuesto de que la hija tuviera o quisiera operarse no por la seguridad social".

No obstante lo anterior, la sentencia de primera instancia omite todo pronunciamiento específico sobre el reparto de la contribución a los gastos extraordinarios de la hija; y aunque en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se razona la procedencia de realizar el pronunciamiento declarativo de condena indicado sobre gastos de operación maxilofacial, sin embargo en la parte dispositiva de la sentencia no se contiene pronunciamiento alguno a tal respecto.

Las partes no intentaron subsanar las omisiones producidas por la vía del art. 267 de la L.O.P.J ., ni la parte actora impugnó la incongruencia producida a través del recurso de apelación.

La parte demandada da por sentado que el pronunciamiento se produjo, y recurre contra él.

Ante este caótico panorama, conformado por una sucesión de incongruencias, y aunque la parte actora apelada también considera ( en su escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario) que el pronunciamiento se produjo, nos decantamos por considerar que el mismo no debe entenderse contenido en la sentencia, y que ni siquiera debe considerarse que la pretensión sobre los gastos de cirugía maxilofacial formaban parte del objeto del proceso. No obstante la errática actuación de la letrado de la actora, y de la juez a quo, resulta que no se ha precisado en momento alguno de qué intervención de cirugía maxilofacial se trate, y ni siquiera se ha acreditado debidamente que la misma haya sido prescrita por facultativo competente. En la demanda inicial nada se precisa al respecto; por la sencilla razón de que la alusión que se hace a ello en el hecho quinto de la demanda es a los solos efectos de exponer la situación económica de la actora y las cargas a las que tiene que hacer frente, sin mayor alcance, y sin deducirse en el "suplico" petición específica alguna. El llamado informe obrante en el documento número 11 adjuntado con la demanda nada explica, precisa ni acredita (al margen de las notorias deficiencias del documento para poder asignársele alguna virtualidad probatoria) sobre la referida operación. Se trata de una mera fotocopia simple, no debidamente adverada o autenticada, y que, fechada el 02 de junio de 1998, no va firmada por persona alguna, y se refiere a un tratamiento de ortodoncia supuestamente iniciado en dicha fecha, no a la supuesta operación de cirugía maxilofacial.

En estas circunstancias, malamente podía enjuiciarse sobre la necesidad o conveniencia de la operación para el estado de salud psicofísico de la hija del matrimonio o para su aspecto físico; y malamente podía enjuiciarse si era admisible imponer a los progenitores (dada su precaria situación económica) la carga de contribuir al pago de una costosa intervención sobre la que nada se ha precisado y sobre la que se ignora si existe posibilidad de ser sufragada por la sanidad pública.

Por tanto, entendemos que se trata de una cuestión que no formó parte realmente del objeto de proceso, y que queda imprejuzgada.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LECi ., no procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre las costas procesales de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por el procurador sr. Segarra Peñarroja, en nombre y representación de don Darío , contra la sentencia de 16 de junio de 2004 del Juzgado de primera instancia número 1 de Nules , debemos confirmar y confirmamos lo dispuesto en dicha sentencia, sin más modificaciones (además de la aclaración contenida en el fundamento jurídico tercero de la sentencia) que el señalamiento del límite máximo de 15 años para el derecho reconocido a la percepción de la pensión compensatoria, y la forma de determinación de ésta indicada en el fundamento jurídico segundo una vez que el sr. Antonia se jubile. No procede realizar pronunciamiento declarativo expreso alguno sobre imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.