Sentencia Civil Nº 129/2007, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 719/2006 de 23 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 719/06 - AUTOS Nº 1179.1/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA

ASUNTO: PIEZA SEPARADA RECUSACION

PONENTE SR. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 129/07

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintitres de marzo de dos mil siete.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 719/06- los autos de PIEZA SEPARADA DE RECUSACIÓN nº 1179.1/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª. María Cristina contra D. Carlos José .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintiséis de abril de dos mil seis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1º.- Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Espadas Ledesma en nombre y representación de DOÑA María Cristina , contra su esposo DON Carlos José , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Granada, el 6 de Junio de 1998, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes:

Primera.- Que el hijo menor, Iván, queden bajo la guardia y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida.

Segunda.- Que el uso de la vivienda familiar sita en Granada C/ DIRECCION000 , bloque NUM000 , planta NUM001 , NUM002 izquierda, así como el ajuar doméstico, queda atribuido al esposo.

Tercera.- A falta de otro acuerdo entre los progenitores, el Sr. Carlos José podrá tener en su compañía a su hijo menor los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20?00 horas del domingo, así como un día intersemanal que a falta de otro acuerdo será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20?00 horas. Igualmente el padre tendrá al hijo la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, es decir, las vacaciones de Navidad se dividen en dos períodos uno que va desde el día siguiente a las vacaciones escolares del menor y que se prolongará hasta las 20?00 horas del día 31 de Diciembre y otro que irá desde dicha fechas hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares. Estos períodos se alternarán entre ambos progenitores de manera que corresponda al padre el primer período en los años pares y el segundo en los años impares.

Las vacaciones de Semana Santa será igualmente compartidas por ambos progenitores, divididas en dos períodos y correspondiendo al padre el primer período en los años pares y el segundo en los años impares, debiendo recogerlo en el domicilio de la madre y acompañarlo al mismo en la fecha y hora señaladas al efecto.

El primer período irá desde el día siguiente a las vacaciones escolares hasta el miércoles a las 20? 00 horas y el segundo desde dicha fecha hasta el día antes del comienzo de las clases escolares hasta las 20?00 horas.

Vacaciones de verano, se dividirán en dos períodos iguales las vacaciones escolares, de los cuales los años pares pasará con el padre el primer período y los impares el segundo.

Cuarta.- Como contribución del esposo a los alimentos del hijo menor, fijar mensualmente la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA EUROS, que se abonarán por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la esposa. Cantidad, que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Medidas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.

Firme que sea esta resolución, expídase testimonio literal de la misma para su inscripción marginal junto a la principal de matrimonio, librándose al efecto el oportuno despacho al Sr. Encargado del Registro Civil de Granada".

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Que procede rechazar la petición de nulidad de actuaciones, con retroacción del trámite al momento previo al dictado de sentencia, a fin de que se de traslado para alegaciones sobre el resultado de la pericial evacuada como diligencia final, y a los efectos del art. 436 de la L . de Enjuiciamiento Civil; toda vez que, en primer lugar, y como argumenta la parte apelada, el citado precepto, en su apartado segundo , contempla el trámite de alegaciones como una facultad potestativa de la parte, sin necesidad incluso de concesión formal por parte del Juzgado. Y, en segundo lugar, es lo cierto que si la parte se consideró perjudicada por la denegación del trámite de alegaciones, pudo y debió en su momento interponer recurso contra la providencia de 24 de abril de 2006, por la que se declararon los autos conclusos para sentencia. Siendo así que, al no haber hecho uso el ahora apelante de las posibilidades que la ley formal le ofrecía para hacer valer el derecho de alegaciones que considera infringido, nos encontramos ante la imposibilidad de apreciar indefensión, entendida ésta como requisito necesario para la estimación de la solicitud de nulidad de actuaciones, conforme a los art. 227 de la L. de Enjuiciamiento Civil y 238.3º de la L. Orgánica del Poder Judicial. Y ello, en los mismos términos en que reiteradamente se pronuncia el T. Constitucional, en sentencias como la de 5 de julio de 2005 , según la cual "...corresponde a las partes actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, sin que pueda alegar indefensión quien se ha colocado a sí mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible (SSTC 162/2002, de 16 de septiembre; 208/2002, de 11 de noviembre; 249/2004, de 20 de diciembre )".

SEGUNDO.- Que, en cuanto a la concreta materia que es objeto de la pretensión del recurso, se alza el apelante contra la sentencia de divorcio, en lo concerniente a las medidas complementarias acordadas sobre la custodia del menor hijo habido del matrimonio, así como en cuanto a la pensión alimenticia señalada a su cargo. Respecto de lo cual, y por lo que se refiere a la atribución de la guarda y custodia, hemos de partir de la reiterada línea jurisprudencial que atiende a la preferencia del "favor filii" en cualquier decisión judicial atinente a los hijos en todo procedimiento de nulidad, separación o divorcio; frente a los intereses o las conveniencias de los progenitores. Así lo establece el T. Supremo en sentencias como la de 9 de julio de 2003 , según la cual, el interés de los hijos es el que tiene que presidir las relaciones con los padres; y, como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , debe prevalecer siempre, incluso por encima del de sus progenitores. Ello, en concordancia con la literalidad del art. 92 del C.C . y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 , interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Sentado lo cual, resulta evidente que la decisión sobre la atribución de la guarda y custodia no puede hacerse depender exclusivamente del resultado de una pugna sobre aptitudes, capacidades o disponibilidad de medios en mayor o menor medida de un progenitor sobre otro; como parece querer poner de manifiesto el apelante, al aludir al disfrute de un horario laboral que le permite una más plena relación con el hijo. Pues, en primer lugar, no se trata de sopesar las atenciones materiales que cada uno de ellos están en disposición de dispensar al menor; cuando de ellos también depende su desarrollo emocional, moral y educacional. En segundo lugar, no puede aceptarse el planteamiento simplista que pretende hacer recaer en el horario laboral de los progenitores, la única referencia para decidir sobre la conveniencia de otorgamiento de la guarda y custodia; cuando a ello concurren otros muchos factores, tales como la edad, intensidad de la previa relación afectiva de cada uno con el hijo, entorno familiar más favorable a procurar su formación y cualesquiera otros que concurrieran a garantizar el éxito de su desarrollo, tanto desde el plano personal como material. Y, en tercer lugar, en modo alguno la dedicación a un trabajo que se desarrolla de forma estable en el lugar de residencia del núcleo familiar que forman el hijo y el progenitor favorecido por la atribución de la guardad y custodia, puede significar mayor impedimento, cuando el inconveniente resida exclusivamente en el horario laboral de éste; pues, a salvo las situaciones laborales que supongan constantes desplazamientos o ausencias del lugar de residencia, la realidad de un estado social de derecho garantiza los subsidios y medios suficientes en beneficio del trabajador, como para conciliar de forma adecuada la vida laboral y familiar.

De todo lo cual, se desprende que la referencia al horario de trabajo no puede valorarse en ningún caso como elemento inhabilitante para la atribución de la guarda y custodia; sobre todo, si se le considera como un medio adicional para la obtención de recursos, que necesariamente han de revertir en incremento de los medios económicos con los que contribuir a los alimentos del menor. Sino que supone, todo lo más, un elemento añadido a tener en cuenta, junto con las demás circunstancias que concurran en ambos progenitores, para la concesión de la custodia a uno u otro en función de lo que se considere más ajustado a la protección del interés de los hijos. Pues no se olvide que el pronunciamiento que necesariamente ha de seguir al respecto, como consecuencia de la crisis matrimonial, no se concibe como una sanción al progenitor no destinatario de la custodia, sino como una medida exclusivamente concebida en salvaguarda de la mayor protección de aquellos. Siendo así que, por lo que se refiere al caso que nos ocupa, la situación laboral de la madre no representa mayor obstáculo para su aplicación a los cuidados inherentes a la guarda y custodia, una vez acreditada la intervención de la abuela materna en tales menesteres, ya con anterioridad a la crisis matrimonial, precisamente motivada, en gran parte, por las ausencias del esposo del domicilio familiar, dada su anterior dedicación a la profesión del transporte por carretera. De forma que el efecto de dicha atribución no puede tener consecuencia alguna en el régimen de formación, cuidados y atención del que ha venido disfrutando el menor hijo; el cual, por otra parte, se revela como adecuado a su interés, habida cuenta de que, como resulta del informe pericial unido como diligencia de prueba, en la actualidad presenta un buen rendimiento académico y una situación emocional carente de alteración significativa.

Por lo que, y sin desmerecer la disposición del padre a hacerse cargo de ella, se considera más ajustado al interés del hijo el mantenimiento de la guarda y custodia a favor de la madre. Por ser tal la solución que, consideramos, ofrece las mayores garantías de continuidad y estabilidad en el satisfactorio desarrollo de su formación. Frente a la opción defendida por el apelante, fundamentada básicamente en la situación laboral y personal que presenta en la actualidad; la cual, sin embargo, no se corresponde con la inestabilidad de los cambios de empleo que ha venido observando durante la vida del menor, habiendo pasado de trabajos, tan dignos como dispares, tales como repartidor a domicilio, transportista por carretera y albañil. Extremos todos ellos que, sin valorarse de forma peyorativa hacia las aptitudes del padre para el ejercicio de la custodia, nos mueven a considerar la situación de la madre como más adecuada y con mayores garantías de consecución del fin superior que debe mover a decidir, y que no es otro que el supremo interés del hijo.

TERCERO.- Que, en cuanto a la solicitud de la guarda y custodia compartida, ha de ser rechazada. En primer lugar, porque la misma no fue oportunamente solicitada en la demanda reconvencional; con lo que su planteamiento en la alzada comporta un hecho nuevo sobre el que no cabe entrar a considerar, por así impedirlo el contenido del art. 456.1 de la L. de Enjuiciamiento Civil. En segundo lugar, porque el art. 92.8º del C. Civil considera la adopción de tal medida con carácter excepcional, cuando no es solicitada de común acuerdo por ambos progenitores, siempre que concurra el informe favorable del Ministerio Fiscal, lo que aquí no acontece, y no exista otra forma de proteger adecuadamente el interés del menor, contrariamente a lo que se razona en el fundamento jurídico anterior. Y, en tercer lugar, porque la situación de conflicto que se viene manteniendo entre ambos progenitores, desaconseja, en todo caso, la oportunidad de la adopción de tal medida, cuando la misma requiere un mínimo de armonía y comunicación entre los padres, en pro de la mayor estabilidad en el desarrollo del menor.

Igualmente, hemos de rechazar la impugnación del régimen de visitas que se señala en la sentencia, al considerarse como el más apropiado a la corta edad del menor hijo y a la intensidad y continuidad de los cuidados que requiere; y por estimarse que el mismo satisface suficientemente el derecho del padre de relacionarse con aquél, el cual, en todo caso, habrá de conciliarse con la mayor protección de su interés. Y todo ello, sin perjuicio de la posibilidad o el derecho del padre a instar en el futuro su modificación, si se presentan circunstancias más favorables que aconsejen la ampliación solicitada.

Por último, en lo que respecta a la pensión alimenticia, la misma se considera ajustada a las necesidades del menor y al caudal y medios del alimentante, conforme establece el art. 146 del C. Civil . Conclusión esta a la que necesariamente conduce el propio discurso sostenido por el demandado apelante en su escrito de demanda reconvencional, en el que, al postularse para la concesión de la guarda y custodia, solicita una pensión alimenticia a cargo de la madre de 250 euros, sobre unos ingresos mensuales que cuantifica en 800 euros, teniendo en cuenta, además, que ésta tiene a su cargo otra hija menor de edad. Lo cual deja incluso exigua la pensión de 290 euros, que ha sido señalada a cargo del apelante por la sentencia impugnada, si partimos de unos ingresos mensuales a su favor de 1.150 euros, y sin ninguna otra obligación alimenticia a su cargo.

Es por todo ello, por lo que, en consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto

CUARTO.- Que, por aplicación del art. 398.1 de la L . de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte demandada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación deducido por Dº. Carlos José , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granada, en autos nº 471/05 , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de costas de la presente alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.